ערך ש"י ש"ס קלו

דף ט"ו גמרא והא מע"פ הוא רמב"ם פכ"א ממלוה כתב דפירות שאכל הגזלן א"ג מנכסים משעבדין מפני ח"ה ותמה לח"מ דבלא"ה הוא מע"פ כדפריך כאן ורמב"ם סתם ולא פירש דמיירי בעמד בדין על הקרן וה"א שיגבה גם פירות ממשעבדי וג"ז אינו מוכרח לרב עיי"ש ונ"ל דלכאורה לק"מ דמע"פ א"ג ממשעבדי משום פסידא דלקוחות ולמלוה ליכא פסידא בהחלט דה"ל להלוות בשטר אבל כאן גם לנגזל יש פסידא ומה חזית לחוש ללקוחות יותר ומוטב ישאר על ד"ת אך אי של"ד כל מע"פ לא גבי מה"ת ממשעבדי רק בשטר תק"ח ורמב"ם דפסק שע"ד צ"ל משום תיקון עולם דהוי דשא"ק ויראו ליקח קרקע לכן הוכרחו להפסיד לנגזל וכאן קאי לשמואל דס"ל של"ד בס"פ ג"פ ועמ"ש לקמן דכ"ט:

אר"נ הא מתניתא הקשה מהרש"א דע"כ מיירי באפותקי דאל"כ אדרבה דאיקני לא משתעבד וא"כ מה ראיה לשמואל דמיירי בלא אפותקי ותוס' לעיל די"ד ע"ב כתבו בד"ה תריץ דע"כ מיירי באפותקי עיי"ש ונ"ל די"ל טעם לפוסקים דבדאיקני לא אמרינן אחריות ט"ס משום דא"ב רק במתנה בפירש י"ב כמ"ש תוס' בגיטין כ"ה ב' אך בפשוט יותר י"ל דל"ש משום נע"ד דלא סמוך מלוה דשמא לא יקנה וכמו שלא תקנו במטלטלין משום דאין המלוה סומך עליהן אך בכתב בפירש דאקני שעבד הלוה מדעתו:

וכבר עלה בדעתי לומר על קושית התוס' דלעיל ד"ה תריץ דאדרבה לוכח מהכא דלא משתעבד די"ל דמשכחת לה שהשביח ואח"כ חזר בו דמהני חזרה בדשלב"ל גם לר"מ קודם שב"ל ושעבד לדידן לא עדיף מקנין לר"מ וכ"ד המרדכי בב"ב וכ"ד כ"פ בחו"מ סימן קי"ב ואחר חזרה קנה דלשבח ל"מ חזרה שכבר היה ומצאתי שכ"כ תומים אבל נראה דדעת תוס' דלרבא דבאי למפשט מהך בב"ב שם ואיהו ס"ל בפרק הנזקין שע"ד כמ"ש תוס' שם ולמ"ד שע"ד ממילא חל השעבוד גם על שיקנה לא שייך חזרה בדבר שחל ממילא ואי דאיקני משתעבד א"כ לרבא דשע"ד חל ממילא וכל קושית התוס' על רבא דהתם אבל כאן דמייתי סייעתא לשמואל והיא ס"ל של"ד ואי דאיקני משתעבד ג"כ רק אם שעבד עצמו הלוה דליכא בזה משום נע"ד א"כ מהני חזרה ואינו מוכרח לומר דמיירי באפותקי:

עוי"ל לפמ"ש המל"מ בפכ"ג מה"א דמהני סילוק המלוה מדאיקני קודם שקנה עיי"ש אך להתוס' דר"פ הכותב וכ"פ ל"מ סילק רק בדרבנן ומחילה ל"ש כאן דלא בא לעולם וא"כ אי שע"ד ל"מ סילוק אם חל השעבוד גם על מה שיקנה וע"כ לרבא דס"ל שע"ד שפיר הקשו ואם מחל אחר שקנה איהו דאפסיד אנפשיה כיון דכבר חל השעבוד ויכול הלוקח לומר הנחתי לך מקום לגבות ולשמואל דשל"ד י"ל שסילק עצמו קודם שקנה ואצ"ל דמיירי באפותקי:

עוי"ל דמשכחת לה דהבא ליפרע ממשעבדי צריך לישבע וחשיד מפסיד לרמב"ם והובא בחו"מ סימן צ"ב ואם מת לוה תו"ז בסימן ע"ח יש פלוגתא ובסימן קי"ד סתם דטורף מלקוחות בלא שבועה וטעם פלוגתתם י"ל דחזקה א"א פורע תו"ז רק עפ"י רוב ועינינו רואות מיעוט דפורעין תו"ז אך גם חזקת חיוב מסייע ובפ"ק דכתובות דף יוד וברפ"ב שם כתבו הראשונים וח"ה ומלחמות דרוב וחזקה מועיל להוציא ממון גם י"ל כיון דאיכא רובא כבו"ש דמי כדאיתא רפ"ב דכתובות וא"כ הוי א"י א"פ אך לקוחות כתב מהרי"ט דהוי א"י אם נתחייבתי לכן ס"ל לפוסקים דצריך מלוה לישבע והפוסקים דא"צ לישבע ס"ל נהי דלוקח גופו לא נתחייב מ"מ כבר חל השעבוד על הקרקע כשלוה ומלוה אינו תובע מן הלוקח רק מהקרקע שנשתעבד לו כבר ויש חזקת חיוב על הקרקע אך הנקנה אחר הלואה ולא היה ביד לוה כשלוה דאין השעבוד חל על אותו קרקע רק כשקנה הלוה כדאיתא בס"פ ג"פ ובחו"מ סימן קי"ב י"ל לכ"ע צריך המלוה לישבע אם בא לטרוף מזה וכן מה דפליגי בסימן צ"ב בחשוד אי מפסיד היינו משום שבועה דרבנן היכא דלא אפשר לישבע אוקמוה אד"ת אבל דאיקני דלא משתעבד מד"ת לרשב"ם וכ"פ הם אמרו שישבע והם אמרו שיטרוף ואם א"י לישבע ישאר אד"ת:

אבל לענין שבח על הקרקע שקנה הלוה קודם הלואה דחשוב המלוה מוחזק כדמסיק הש"ך בחו"מ סימן קט"ו ס"ה כשלוקח ויורשים טוענין אנו השבחנו דמלוה גובה גם בשמא וא"כ אם בא לטרוף אחר שמת לוה תו"ז דממה שהיה ביד לוה בשעת הלואה טורף בלא שבועה ממילא גובה השבח שעליו ג"כ בל"ש דאינו חשוב טורף כיון דמוחזק וא"כ אין הלוקח י"ל הנחתי לך מקום לגבות כי מן דאיקני א"י לגבות מחמת חסרון ראיה וכיוונתי בזה לדעת האורים סימן מ"ט סקל"א וא"כ משכחת דמלוה טורף מזה שלקח מה שהיה ללוה כשלוה וא"י לטרוף מלקוחות שקנה מה שקנה לוה אחר הלואה אך לרבא דס"ל בפ"ק דב"ב אדם פורע תו"ז הוכרחו תוס' לומר דמיירי שעשאו אפותקי אבל לשמואל אין הכרח:

אמנם השתא דאתית להכי צ"ל כל קושית התוס' או משום דס"ל להלכה של"ד כדמסקו בפ"ק דקדושין די"ג או דס"ל חשוד הבא לטרוף ואי"ל מפסיד אף במה שיש לו זכות מד"ת ולפ"ז לשיטת הפוסקים דשע"ד ובחשוד אוקמוה אד"ת משכחת דממה שקנה לפני הלואה גובה בל"ש כשחשוד ומדאיקני דכל איקרו גובה מנע"ד מפסיד ושוב א"י לוקח לומר הנחתי מקום לגבות ומן השבח גובה דמוחזק וחשוב נפטר ולא נוטל וכשאי"ל פטור ועתוס' שבועות דף מ"ז ד"ה מתוך דלרב ושמואל גם בשבועה דרבנן מפסיד ואינו נוטל ועיין ש"ך חו"מ סימן פ"ב סקי"ט דכתב כמ"ש דבחוב דאורייתא נוטל חשוד בל"ש ובחוב דרבנן מפסיד:

אמנם י"ל דקושית התוס' לפי מה דהקדימו דמסיק בב"ב דה"מ ר"מ דאדם מקנה דשלב"ל ודאיקני משתעבד ולר"מ מדאורייתא הוא דשוה לדקנה א"כ קשה יאמר לו הנחתי לך מקום לגבות דל"ל בחשוד ובדקנה שי"ל מה"ת נוטל דלר"מ שוין קנה ודאיקני ועכצ"ל דמיירי באפותקי ובזה מדויק קושיתם אמאי דחיק לאוקמה כר"מ יעמיד באפותקי דתמה מהרש"א דגם הפשטן ע"כ מוקי באפותקי וגם מה יעמיד וע"כ כן מיירי ופנ"י הקשה דאם באפותקי אמאי מסיק שם דגובה רק חצי שבח ולפמ"ש א"ש די"ל דחשוד ושאני דאיקני דאינו טורף אף דמחויב רק שבועה דרבנן כיון דשעבדו נמי רק דרבנן ושבח נוטל משום דטריף הקרקע שהיה ללוה כשלוה וקרקע לגוביינא קיימא חשוב המלוה מוחזק ולוקח מוציא כמבואר בחו"מ סימן קט"ו ס"ה בש"ך לכן הקשו רק לפי מה דדחיק לאוקים כר"מ ול"ש בין דאיקני לדקנה ועכצ"ל באפותקי א"כ לימא דלא כר"מ ויעמיד באפותקי אף דאם לא אתיא כר"מ אינו