ערך ש"י ש"ס קלה

דעם עקש תתפתל וכמ"ש רשב"ם בב"ב דף עין סוף ע"א וכ"כ סמ"ע סימן ק"ח סקי"ז ולכן שכיח שיחזיר וכן מצאתי בתומים בכללי מגו אבל בשט"ח ל"ש שיפרע ויניח השטר לכן ל"ט ליתמי ולקוחות וזה נ"ל בדעת רבי שבתוס' כתובות שם שהוכיח מכאן דל"ט להו מזויף והקשו תוס' שם אכתי נטעון פרוע כמו בשטר כיס ולפמ"ש לק"מ:

אמנם מה שהוכיח התוס' דטענינן מזויף משום דלא שבקת חיי משטרי מכר ומתנה ולא משטרי הלואה דאפשר לטעון פרוע כמ"ש תוס' ריש גיטין צ"ע דמלוה יכול לכתוב ע"מ שלא תפרעינו רק בפני פו"פ וצ"ע בדין זה דיש לו מגו בה נאמנות גופא עש"ך חו"מ סימן ע"א סק"ד וטו"ז שם סימן ס"ט ובהה"מ פט"ו מהלכות מלוה ובשע"מ סימן פ"ב:

דף י"ד ע"ב תוס' ד"ה תריץ וא"ת ולוכח משמואל וכו' עוד הקשו שם בב"ב דמסיק דגובה חצי שבח ושמואל סתמא קאמר דמשמע כל השבח ונ"ל דקשה טובא דלאותו דעה שבמרדכי פי"נ ובחו"מ סימן ר"ט בהג"ה דאם הקנה דשלב"ל עם דשב"ל מגו דחל הקנין על הב"ל חל נמי על שלב"ל א"כ מה רוצה לפשוט משבח דמהני דאיקני במגו דחל השעבוד על גוף הקרקע ועוד דבשבח שהוא מגוף הקרקע י"ל יותר המגו בחד דבר כמ"ש נו"ב חחו"מ סכ"ו ונ"ל בשלמא כשאדם אחד מקנה שניהם דהוי כתלאן זב"ז דאם יתבטל אחד צם חברו יתבטל עחו"מ סימן קפ"ב ס"ח ע"כ אמרינן דחד גורר חברו וקנה הכל וכן מצאתי סברא כזו בנה"מ סימן ק"ה ס"ב אבל שעבוד על קרקע שקנה כבר חל ממילא בלא דעת לוה דתורה שעבדה ודאיקנו צריך הלוה לשעבד ל"ל בזה מגו אך לשמואל דס"ל של"ד רק בשעבוד מפורש בשטר ס"ל שע"ד כמ"ש רש"י בפ"ק דקדושין וח"ר פרק הנזקין דף נון ובפ"ק דקדושין דף י"ג ע"ב א"כ י"ל מגו וכ"ש לשמואל דאחריות לאו ט"ס וצריך לשעבד בפירש אבל כשליכא רק דאיקני שפיר מבעיא והנה מה דמסיק דרק חצי שבח גובה משום דלא חל עד שיבא לרשותו כמ"ש רשב"ם והיינו משום דל"ל מגו אבל לשמואל די"ל מגו דחל אמה שקנה חל מיד אדאיקני וגובה כל השבח:

ולש"פ דלמ"ד של"ד גם בשעבוד מפורש בשטר ל"ד נ"ל לתרץ קושיתי על המרדכי דאנן קי"ל א"ב וה"נ אינו מבורר אם יקנה ואיזה יקנה או ישביח וצ"ל שיחול שיבורר כמ"ש ר"ש ואחרונים דגם למ"ד א"ב חל כשיבורר וא"כ ל"ל מגו דחל אזה שב"ל יחול גם אזה שלב"ל בזה שב"ל מיד משתעבד משא"כ זה שלב"ל כאן אינו מבורר וא"א לחול עד שיבורר וליל מגו רק כשאפשר לחול בבת אחת אך תוס' בפרק כל הגט כ"ה ב' בד"ה דברי ר"מ כתבו דשמואל מחלק דאם מתנה בפירש י"ב וא"כ לשמואל בכותב דאיקני י"ב ואפשר לחול מיד במגו משא"כ בשיעבד דאיקני לבד שפיר בעי שמואל וכן לשמואל דבשבח חל השעבוד מיד במגו גובה כולו:

ובזה י"ל מ"ש רמב"ן דמע"פ דל"כ דאיקני אינו טורף מיתמי נכסים שקנה לוה אחר הלואה ותמהו אחרונים בחו"מ סימן קי"א דהא בב"ב שם רצה לפשוט מנפל הבית עליו ועל מורישיו ומשני מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהן ופריך והאמרו רב ושמואל מע"פ אינו גובה מיורשים הרי רק לרו"ש פריך אבל לדידן גובה גם לס"ד דאיקני לא קנה ונ"ל דס"ל לרמב"ן דכל השקלא וטריא שם לשמואל דבעי שם אי דאיקני משתעבד וכתבו תוס' שם דגם לרבנן דא"א מקנה דשלב"ל י"ל שעבוד דממילא חל עדיף וסברא ברירה היא דבממילא ל"ל אין אדם מקנה דשלב"ל כמ"ש לקמן ומה דבעי אי דאיקני משתעבד הוא משום דאינו מבורר אם יקנה ומאי יקנה רק במתנה בפירש י"ב לשמואל א"כ א"א לחול ממילא וכיון דצריך דעתו וכחו לא משתעבד דהוי דשלב"ל וזה שרש הבעיא אם משום דצריך להתנות בפירש דאל"כ א"ב לא מהני משום דשלב"ל והנה הא דקי"ל א"ב בדאורייתא היינו ספ"ד ובממון קולא לנתבע וכתב מהר"י באסאן הא דספק גזל אינו לחומרא ככל איסור משום דגם לחברו הוא ספק איסור ולפ"ז י"ל מה דקאמר מצוה לפרוע חוב אביהן היינו משום כיבוד אב שאין ב"ד כופין עליה וא"כ קשה מה קאמר כאן מצוה וכו' הא אין כופין והרגישו בזה תוס' בב"ב דף קנ"ז ד"ה מצוה אך לפמ"ש י"ל לפמ"ש רמב"ם בפ"ב מגירושין דגט מעושה שכופין עד שיאמר רוצה אני כשר דאנן סהדי כיון דמכריחין אותו גומר בלבו ורצונו לגרש לקיים המצוה ולפ"ז ה"נ אם נכוף אותם לפרוע יפרעו ברצונם לקיים המצוה אלא דב"ד אין צריכים לכופם על מצוה זאת אבל כאן דהוי בלא"ה ספק גזל כפינן להו ולשכנגדו לא יהא ספק גזל וכ"ז אי שע"ד וממילא חייל אבל לרו"ש דשל"ד ומע"פ אינו גובה מיורשים ואינו חל מה"ת רק שעבוד מפורש וא"כ לא תליא בברירה דבלא"ה א"ל יכתוב מפורש ליכא שעבוד א"כ אף דמצוה על היתומים לפרוע אין כופין ומ"מ תני במשנה שם דגובה מהם וע"כ דאיקני משתעבד בכ"מ משום נע"ד או מטעם אחר ע"כ פריך והא רו"ש ובמקום אחר כתבתי מה דלכ"ע דאיקני לאו ט"ס דאמרינן דלא סמיך המלוה על מה שיקנה הלוה אח"כ דאימר לא יקנה וגרע ממטלטלין דאינו סומך דעתו עליהן משום דיכול להבריחן רק כשכותב דאיקני חזינן דמלוה סמיך והכריח לכתוב וא"כ מע"פ דליכא תנאי דאיקני כלל ודאי אם שע"ד ליכא על מה שיקנה שעבוד ולא נשאר על היתומים רק מצוה לפרוע ואין לכופם:

ואף דבחידושי רמב"ן בגיטין דכ"ה לא מחלק בין מתנה בפירש לענין ברירה רק במתנה בין שני דברים על איזה יחול מ"מ הא כאן מסקינן דאיקני משתעבד רק מתחלה בעי לה וי"ל זה גופא מבע"ל אי דוקא במתנה בפירש י"ב או בלא"ה י"ב כה"ג או משום נע"ד ועוד גם כאן אינו מבורר איזה קרקע יקנה ועל איזה יחול השעבוד דהוה כמתנה בין שני דברים:

בא"ד וא"ת ולוכח מהכא ולפמ"ש בריטב"א שבאס"ז לעיל גבי דינא הוא דאזיל ראובן ומשתעי דנ"מ דעידי פרעון קרובים ללוקח ול"ד לעילעא וטובי' דערב בכלל הלוה דגם כן מחויב אבל הכא אף דעי"ז ממילא ישאר הקרקע ביד לוקח מ"מ מה שמעידין שפרע מלתא אחריתי הוא עיי"ש א"כ משכחת ג"כ דעידי שטר זה או עידי קנין שקנו מידו על שטר המה קרובים ללוקח שני ויכול לגבות מלוקח ראשון בעדים הללו דעי"ז יחזיר על לקוחות השניים מ"מ השתא לא ע"ז מעידין ועדיף מהתם ותוס' י"ל דמדמו לדלעיל ואזלו לשיטתייהו אמנם בל"ז משכחת שכתב שטר ביום ראשון וכתב בו דאקני מיום ג' ואילך וקנה ביום ב' והשבח בא אחר יום ג':