ערך ש"י ש"ס קלב

דמיד משמע אף תכ"ד א"י לחזור אלא הנה לקמן בפא"נ ס"ו ב' אר"נ אי שמיט ואכל לא מפקינן אף דהוי מחילה בטעות וכתב שם הג"א דאף דקנין בטעות חוזר מ"מ כבר נתייאש וקנה אידך ביאוש דכל יאוש בטעות ובע"כ הוא ועיין קצו"ח סימן קמ"ב וא"כ ה"נ נהי דמשוי נתינה בטעות ע"י חזרה תכ"ד מ"מ הוי יאוש דמהני גם בטעות ועיין בכריתות דכ"ד בנותן מתנה לחברו ואמר המקבל אי אפשי בה כל המחזיק זכה בה דנתייאש הנותן אך לפמ"ש הרמב"ן וריטב"א לקמן בפא"מ דיאוש ל"מ בפקדון כיון שהוא ברשות המפקיד כ"מ שהוא ואינו דומה לגזלה דאינו ברשותו וא"כ כאן במתנה דאין חברו מתכוין לגזול נשאר ברשות קמא ולא מועיל יאוש והא דאי שמיט ואכיל דאין הפירות בעין רק חוב י"ל עליו מהני יאוש ועיין בחידושי לחו"מ סימן קכ"ג ובפ"ת לחו"מ סימן שנ"ד אך לפמ"ש רש"י בגיטין דף ל"ח דיאוש משום הפקר ע"כ לא ס"ל כרמב"ן דהפקר מהני גם בדבר שברשותו אך במרובה דס"ו הקשו תוס' על רש"י דא"כ מה מספ"ל לרבה אם יאוש בגזל קונה משום דבאיסור אתי לידו ל"ד לאבדה והא משום הפקר יועיל גם כשבאיסור בא לידו ובפשיטות י"ל דלמ"ד יאוש אינו קונה יאוש לאו מטעם הפקר לכן ל"ד לאבדה רק למ"ד יאוש קונה וגמר מאבדה הוא מה"ט דמשום הפקר הוא ולרש"י אזלא סוגיא דגיטין שם למ"ד יאוש קונה וצ"ל דרש"י ס"ל להלכה יאוש קונה כיון דפירש סתמא דש"ס שם דיאוש קונה ומה שהקשה פנ"י שם כיון דאינו ברשות הנגזל איך מצי להפקירו כתבתי במק"א לפמ"ש הב"ש סכ"ח דברצון הגזלן יכול להקדישו ולהפקירו וה"נ מרוצה הגזלן דיוכל לזכות בה בקנין מהפקר למ"ד יאוש קונה לגזלן עצמו וע"כ פרש"י במשנה דבמתנה יהיב לו וא"י לחזור גם תכ"ד דלו יהא שהוי נתינה בטעות מ"מ אסח דעתיה ונתיאש אמנם ר"נ ועולא דס"ל במרובה דיאוש בגזלה אינו קונה ולא גמרי מאבדה ע"כ דס"ל דיאוש לאו מטעם הפקר ול"ד לאבדה כיון דבאיסורא אתי לידיה ממילא גם היכא דלאו באיסור אתי לידיה כי הוי עדיין ברשות נותן דהמקבל אינו מתכוין לגזול לא מהני יאוש לכן ל"ל ממ"נ דבמתנה יהביה לי דעדיין יחזור בו תכ"ד לכן פרש"י דגלי אדעתיה:

רש"י ד"ה לא קנה מאחר דלא עשהו שליח לתפוס והקשו תוס' מהא דיימר בר חשו דאמר לשליח זיל תפוס וא"ל את תופס לב"ח ולא קנה ונ"ל לפי דסתמא אמרו התופס לב"ח לא קנה משמע בשום אופן אפילו תפס מעות או מטלטלין דקייצי דמיהן או עפ"י שומא ג' אנשים לכן פירש משום דלא עשהו שליח אבל בלא שומא ובלא ב"ד מודה רש"י דגם בעצמו לא מהני תפיסה בלא ב"ד ושומא לדעת כ"פ באו"מ סימן ק"ד זולת הרא"ש דס"ל דמהני וכתב קצו"ח דמהני לרא"ש בתורת משכון אף דהוי עברה וא"כ ע"י שליח אשלד"ע והוי כתפס בלא ציווי הב"ח אלא דמ"מ הוי מועיל מתורת זכיה לכ"פ דזכיה לאו מתורת שליחות ואף דהוא עברה כיון דגילה דעתו דניחא לו זכות הוא לו אא"כ ממילא לא מהני כיון דחב לאחריני לאו כל כמיניה לזכות לזה ולחוב לאחריני ובכתובות שלח לתפוס בלא ב"ד ושומא וע"כ הוי תופס לב"ח ולא קנה:

משנה זה שהחזיק בה זכה בה מכאן הקשו תוס' על רש"י בקדושין ר"פ האומר דס"ל דעמה"פ בחררה נקרא רשע גם בהפקר ומציאה א"כ אמאי זה שהחזיק בה זכה בה ותמה הפנ"י נהי דעביד איסור מה שעשה עשוי וכן קי"ל בחו"מ סימן רצ"ז דא"צ להחזיר ונ"ל דמהרי"ט שם כתב דילפינן לה מקרא דיחזקאל וא"כ הל"ל אי עביד ל"מ אך בשו"ת ב"א הוכיח מתוס' דאעל"מ רק בדבר שצריך כונה א"כ לפ"ד ראב"ד וריטב"א בב"ב דבדעת אחרת מקנה א"צ כונת הקונה וכיון דנותן או מוכר אינו רשע מהני דיעבד אבל במציאה דליכא דעת אחרת מקנה שפיר י"ל אעל"מ ולא קשה קושית הריטב"א בקדושין שם דמוכח שם מעובדא דר"ג דאמר לא מר נחית לה ולא מר נחית לה משום דזביני קמייתא הוא לא רצה למוכרה הרי מדינא חייב להחזיר לפ"ד התוס' עיי"ש ולפמ"ש אין ראיה ממקח למציאה והפקר וריטב"א שפיר מוכיח מהאי דר"ג לפי מה דמסיק דרק במקח שייך דין עמב"ח ומ"מ ס"ל לר"ת דבדיעבד צריך להחזיר לכן הקשה מהך דר"ג אבל תוס' י"ל מודו דבמקח א"צ להחזיר רק הקשו לרש"י דגם במציאה והפקר יש דין עמב"ח א"כ התם י"ל אעל"מ ואם לא נמצא באיזה מקומן מפורש לר"ת דגם ר"ת ס"ל הכ' ומ"ש ריטב"א בשם ר"ת דצריך להחזיר היינו מדמקשה ר"ת על רש"י מכאן ומהא דב"ב דנכסי עכו"ם כמדבר דא"צ להחזיר דאם בהפקר נמי עמב"ח רשע היה צריך להחזיר מוכח דס"ל לר"ת דהיכא דנקרא רשע צריך להחזיר אבל לפמ"ש י"ל ר"ת הקשה רק לרש"י דס"ל בהפקר נמי עמב"ח רשע אבל במקח מודה ר"ת דא"צ להחזיר ובטוש"ע חו"מ ובב"י שם לא נזכר כלל דר"ת ס"ל דצריך להחזיר וה"ט כיון דלפי האמת ס"ל לר"ת רק במקח עמב"ח נקרא רשע א"כ בזה י"ל גם ר"ת מודה אח"כ ראיתי ביש"ש ר"פ האומר דדעתו דגם לר"ת א"צ להחזיר ונדחק מאד בקושיא זאת שהקשה ר"ת ותוס' על רש"י מבא אחר והחזיק בה הוא שלו דמשמע דס"ל דבדיעבד נמי צריך להחזיר ולפמ"ש אין ראיה:

תוס' ד"ה ארבע אמות תימא וכו' ולא אבין דד"א אינם רשותו רק מתק"ח לטובתו לקנות אבל לחובתו ודאי אינו רוצה בתק"ח וכגון זו שומעין לו ואינו רוצה שתהא כברשותו בר"ה:

גמרא כיון דנפל עליה גלי אדעתיה מקשים א"כ הל"ל זה שבא לד"א זכה אפילו לא החזיק ונראה נהי דבנפילה יש ג"ד דלא ניחא ליה לקנות מציאה זאת בד"א מ"מ זכה בד"א גופייהו:

או לפי מה שהקשו איך חצרו זוכה לו מציאה מתורת שליחות הא ממל"ח ותופס לב"ח ל"ק בשלמא לרש"י ע"י שליח קונה אבל לתוס' קשה עפנ"י ונ"ל דס"ל לתוס' כיון דשלחו לחוב לאחריני לא ילפינן מאתם גם אתם דהתם לא חב לאחריני א"כ ל"ל שליחו כמותו אך חצר דבע"כ שלוחו הוא גם לשאר דברים ל"ל דלא נעשה שליחו כמותו אך ד"א דתק"ח שיהא כחצרו לענין מציאה הק"ל ומזה יש להוכיח דגם למו"מ הן כחצרו ולא קשה מה שהקשו דהא תק"ח בד"א דלא ליתי לאנצויי וזה לא שייך במקח דתלוי בדעת המוכר ולפמ"ש מוכרח שיהו כחצרו לכל דבר דלמציאה לבד לא מצי משוי שליח וכעין דאורייתא תקנו וכעין שכתב נמ"י בר"פ האשה רבה אך לפוסקים דרק למציאה תקנו הק"ל אמנם לפמ"ש רמב"ן דטעמא דר"י דעמל"ת ק"ח לאו משום מגו דאי בעי זכי לנפשיה רק דלא חשוב חב לאחריני דאינו מפסיד לשום אדם ה"נ חצרו קונה