ערך ש"י ש"ס קכח

רוצה התובע דעכ"פ ישבע הנתבע היסת עיי"ש ואלו משום קנס היה התובע י"ל כלום תקנו לטובתי א"א בתק"ח ול"ש קנס שיפטר לגמרי וע"כ רק עכשיו פריך ות"ל דהוי רועה וא"כ עכצ"ל דהיסת בנק"ח דאל"כ נימא דגזלן לא ישבע משום קנסא ושכנגדו ישבע ורועה דמספק ל"ג בו רבנן ולא קנסוהו ואי דהשתא נמי נחייבו מדר"נ תקנתא לתקנא ל"ע ואי דמ"מ התובע רוצה שישבע הנתבע אה"נ דנשבע היסת ונ"מ אם אתא לדר"ח שנתבע צריך לישבע שבועת התורה בנק"ח ועכצ"ל דגם היסת בנק"ח וא"כ קשה בלאו דר"ח ישבע הנתבע מדר"נ ונהי דתקנתא לתקנתא ל"ע התובע מרוצה שישבע הנתבע ועכצ"ל משום ח"ה אין מניחין אותו לישבע ולכן פריך ות"ל דה"ל רועה:

דף וא"ו גמרא ואלא הא דאר"נ משביעין אותו ש"ה נימא מגו דחשיד אממונא חשוד אשבועה פרש"י מגו דמעיז פניו לכפור הכל לאו לאשתמוטי בעי וכו' פירש כי לריוח ממון יעיז פניו כמ"ש הרשב"א ולא להשתמיט עד אח"ז וכיון שמעיז י"ל לכפור לגמרי כונתו דאל"כ חזקה א"א מעיז ואף דאיכא חז"כ נגדו הוי עכ"פ ספק והקשו הראשונים הא הכופר במלוה כשר לעדות דאמרינן לאשתמוטי בעי אף דכפר בכל וראב"ד שבאס"ז תירץ דבכופר במלוה ויש עדים דע"כ עכשיו פורע ע"כ י"ל רק לאשתמוטי מיכוין ודבריו סתומין ונ"ל לפמ"ש הב"ח חו"מ סימן ל"ד סט"ו דאם גנב או גזל פ"א והחזיר ע"י כפיית ב"ד כשר לעדות ולשבועה וי"ל הטעם משום דמוכרח לפרוע גמר והחזיר בלב שלם כמ"ש הרמב"ם לענין גט מעושה אך רמ"א בחו"מ סימן ל"ד סכ"ט פסק דאינו כשר רק בהחזיר מעצמו צ"ל לפי דקי"ל דברים שבלב ל"ה דברים וא"כ בגט מעושה כשאומר רוצה אני אפילו בלבו אינו רוצה יהא דברים שבלב אך יש אומדנא דמוכח שאינו רוצה ובכה"ג דברים שבלב הויין דברים כמ"ש מהרי"ט ואחרונים והרי חזינן דמשום הכפיה אומר רוצה אני לזה כתב הרמב"ם די"ל אחר שמוכרח תשש יצרו ורוצה גם בלבו ונהי דלא ימנע מספק מ"מ תו ליכא אומדנא דמוכח ולכן להכשיר גזלן דצריך בירור דעשה תשובה דאין להוציאו מחזקת פסול בספק לא מועיל חזרה ע"י כפיה אמנם אי גם פסולו אינו ברור די"ל בכופר במלוה דלאשתמוטי בעי ספק מוציא מידי ספק וכמו דמחלק בפרק כל הצלמים מ"א מ"ב דאין ספק מוציא מידי ודאי אבל ספק מוציא מידי ספק וכ"ז כשמחזיר עכ"פ ע"י ב"ד אבל כופר בכל איך נשביעו היסת כיון דחשדינן לו לגזלן וא"ל לאשתמוטי בעי משום חז"כ דאדרבה חזקה א"א מעיז ומספק אין לומר שישבע ואי אינו משקר למה ישבע ואם משקר אין למסור לו שבועה דאימר לאו לאשתמוטי וחשוד אממונא חשוד אשבועה ס"ד:

ובתוס' לעיל דף ה' ד"ה שכנגדו הקשו דלמה בחשוד לא אמרינן מתוך שאיל"מ ותרצו דא"כ לא שבקת חיי לחשוד דכל העולם יביאוהו לידי שבועה ויטלו כל אשר לו ועוד דהתם אמר ליה שבועה דאורייתא אית לי עלך או תשבע או תשלם אבל הכא הוא ברצון ישבע אם נניחנו לכך לא ישלם עכ"ל ועל תירוץ ראשון קשה דתינח כשהיה חשוד טרם שעשה התובע עסק עמו משא"כ האי רעיא לא היה חשוד מקודם וכדמחלק בהגמ"ר ועל תירץ שני קשה דבר"פ כל הנשבעין איתא בשניהם חשודים חזרה שבועה למקומה וישלם משום דאינו יכול לישבע הרי דגם חשוד חשוב אי"ל וא"כ למה תקנו בגזלן שישבע שכנגדו ולפי סברת הב"ח י"ל דודאי חשוד אינו יכול לומר אשבע על האמת לפמ"ש לבאר עמ"ש בריש סימן צ"ב דאפילו תובע רוצה שישבע החשוד משום דכתיב אל תשת רשע עד וא"כ הוי משואיל"מ אך האי רעיא דעכשיו נעשה גזלן פעם ראשון ובע"כ מחזיר ויהא כשר רק כיון דכופר בכל ואם משקר על השאר אין תשובה לחצאין ונשאר בפיסולו וא"כ לפי טענתו דלא לקח השאר נעשה כשר ע"י שמשלם השנים שהעידו העדים א"כ צוח דיכול לישבע ול"ה משואיל"מ דרק אנן אין מניחין אותו לישבע מחשש שמא משקר על השאר ג"כ וא"ש תירץ שני של תוס' בהאי רעיא ובשאר חשוד א"ש תירץ ראשון של תוס' כיון דחשוד מכבר ל"ש חיי לכל חשוד ועיין נמ"י בשם ר"ת הך סברא דאין תשובה לחצאין ולפמ"ש סברת הב"ח נמי אף דע"י כפיה החזיר שב בלבו נמי וא"כ דוקא אם לא נשאר אצלו גזל עדיין דאל"כ אין תשובה לחצאין ואין להקשות על הע"ש מהמבואר בחו"מ סימן צ"ב ס"ה במודה בעצמו שהוא חשוד אם נתחייב שבועה משביעין אותו ואומרים לו לא מפני שעברת עברה אסור לך לישבע באמת וכן הוא ברמב"ם וטור דגם הע"ש לא קאמר רק בנודע פסולו לב"ד או למי שיודע פסולו אבל כשמודה בעצמו גזה"כ אאמע"ר ואין נפסל עפ"י עצמו לכן מותר להעיד או לישבע באמת:

ע"ב תוס' ד"ה קפץ תימא דליבטל ברובא ובאס"ז תירץ דרוב ל"ה רק ספק וכאן עשירי ודאי בעינן וצ"ע דא"כ מעשר בהמה איך משכחת דטרפה פטור ממעשר וניחש שמא טרפה הוא וצ"ל דרוב הן כשרות והרי רוב רק ספק ואחר שיצא לאור שו"ת אמרי אש ראיתי שנשאל ג"כ ע"ז ואח"כ יצא לאור שו"ת חת"ס א"ע ח"ב ושם סימן קמ"ז תירץ דרובא דליתא קמן רק מצד טבע העולם ולא אתחזיק המיעוט חשוב הרוב לודאי ודברי אס"ז רק באיתא קמן דאתחזיק גם המיעוט לפנינו ל"ה רק כספק ונסתייע מדברי הר"ן פ"ק דביצה בד"ה ודוקא דאיכא זכר בהדה:

ועדיין קשה דתירץ האס"ז יתכן לקושיא דכל דפריש מרובא פריש אבל לקושיא דליבטל ברוב ל"ל כן דלאו מספק התירה תורה דגם לאוכלן כולן בב"א מותר מה"ת כמבואר ביו"ד סימן ק"ט ובא"ז הובא תירץ זה בשם הרא"ש רק על כל דפריש מרובא פריש:

אמנם בגוף הקושיא נ"ל לפמ"ש רש"י במנחות דכ"ג גבי בתר מבטל אזלינן דאם נתערבה קימצה של זו בזו וניכרין בקצתם דנוטל מצד אחד ול"ה כריבה סלתה מחמת שירי שניה כיון דבטל ברוב הוי כליתא כלל וא"כ איך יעשרם כאן דשמא יצא זה בתוך עשרה והוא פטור מה תאמר דנתבטל ברוב א"כ כמאן דליתא ואיך ישלים לעשרה לעשות מעשר לעשרה או אם היא גופה היא איך תפטור האחרים וכמאן דליתא דמי:

ואפשר לכוין דעת הריטב"א שבאס"ז לזה דלקושיא כל דפריש י"ל כיון דפריש לפנינו הוי קבוע וכמע"מ דמי וכדעת כ"פ דגם בלא ניכר חשוב קבוע אבל מ"מ ליבטל ברוב ולזה ל"ש לתרץ דקבוע וכן משמע בזבחים דקאמר ב"ח לא בטלי ופריך לפרוש ומשני דה"ל קבוע הרי דלענין ביטול