ערך ש"י ש"ס קכז

השטר לראיה על החוב ל"ש טעם זה ועוד דבמחילת השעבוד אפשר כ"ע מודו דסגי בדברים דהוי סלוק שעבוד לבד:

ועוד לטעם של כנה"ג דל"מ מחילה בתפיס שטר משום דהוה כגבוי הובא בקצו"ח סימן י"ב ואחרונים א"כ תינח החוב הוי כגבוי דעומד לגבות אבל שעבוד קרקע ליכא למימר דהוה כגבוי דמצי לסלוקי בזוזי ולכן בע"ח מכאן ולהבא גובה כדאיתא בפכ"ש דף ל"א:

דף ה' ע"א דתני רב"ח הקשו ראשונים למה קרא לג"פ ת"ל דבלהד"ם מב"מ ועל נאנסו ישבע ע"י גלגול ונ"ל די"ל בנאנסו מגו דלהד"ם רק דהוי מגו דהעזה וכמ"ש הר"ן בפרק כל הנשבעין אך א"כ ליהמן בלהד"ם מגו דנאנסו ול"ל דאינו רוצה לטעון טענה דל"ש דא"כ ליהמן בנאנסו וצ"ל דיש כוח לו לטעון טענה דל"ש מלהעיז ויש להיפך ואנחנו לא נדע מה נוח לזה לכן צריך לישבע על שתיהן ואף דממ"נ חדא קושטא מ"מ אם ישבע על אחד זה ודאי קושטא ואימר אידך שקר וכ"ז אם מדינא מגיע שבועה על כל אחת בפ"ע אבל לחייבו מחמת גלגול דילפינן ג"ש מסוטה א"א דהתם נחשדה לשקר בשתיהן אבל כאן ממ"נ על חדא קושטא טעין ואם נאנסו קושטא למה ישבע ואם להד"ם קושטא בחנם נשבע על להד"ם ואין כאן גלגול:

עוד נראה לפמ"ש ר"ן שם דלפיכך אינו נאמן בנאנסו מגו דלהד"ם דהוא מגו בדדמי ועכצ"ל דגם אצלו ספק ויפרוש דאל"כ ישבע נמי כי מן התורה א"צ לברר טענתו באיזה אופן נאנס ועיין במ"ע פ"ז מטוען דרק מתקנת הגאונים צריך לברר טענתו וא"כ ע"כ דיפרוש מלישבע ויודה דמסופק אם נאנסה ויהא משואיל"מ אבל בג"ש דלדעת כ"פ בחו"מ סימן ע"ה א"י פטור הדרא המגו וע"כ צריך קרא לחייבו שבועה לכ"א בפ"ע ועיין ר"פ כל הנשבעין בר"ן דרמב"ח חזר בו וסובר דלא כרב ושמואל וא"ל דלרמב"ח ליכא מגו בנאנסו דאם יטעון ע"כ יצטרך לישבע די"ל עדיין מהימן על להד"ם במגו דנאנסו והיה פטור משבועה אי דעתו להערים לפטור משבועה וטעון בקל טענה דלא שכיח:

ת"ש דתני אבוה דר"א ותמהו אמאי נטר עד השתא ולא פריך מיד על רח"ק ונ"ל דידע דר"ח תנא רק דמסיק דקרא קאמר אלא לפמ"ש הרא"ש בפ"ב דכתובות דאם מב"מ שא"י לכפור חשוב הילך וצ"ל דרח"ק דעדים אין מעידים רק שלוה וא"י אם לא פרע ועיין בהה"מ פ"ד מטוען א"כ נימא דקרא ממעט כה"ג אשר יאמר כי הוא זה שבא ע"י הודאתו שיכול לכפור ולא כשעדים מעידים דלוה ולא פרע אך לרח"ב דמחייב בהילך פריך שפיר:

ר"ג מחייב הקשה באס"ז נימא ממון מחייב לא שבועה ותוס' כתבו פטור גם מדמי שעורין והמה פנ"י מה בעי הכא ונ"ל דקשה נימא קרא ממעט העדאת עדים ומודה שלא ממין הטענה נילף מק"ו דע"א שמחייב בג"ש על מה שלא העיד ק"ו פיו דמחייבו ממון דין שיחייבו שבועה וא"ת שבועה גורר שבועה פיו יוכיח וא"ת פיו שהוא על טענת תובע ע"א יוכיח שא"צ טענת תובע ובזה ליכא פרכא מהזמה רק כיון שפטור מדמי שעורין ליכא ק"ו מע"א ופיו כי פיו מחייבו ממה שהודה מין הטענה ועכצ"ל ר"ג מחייב ג"כ שבועה כיון דמחייב מדמי שעורים יש ק"ו לכן פרשו תוס' למ"ד פטור עכ"ל גם מדמי שעורין דאל"כ גם שבועה יתחייב מק"ו:

קשה למה לר"ג חייב ליהמן במגו דכפר ול"ש חזקה דא"א מעיז במה דלא תבעו וצ"ל דבמב"מ שייך יותר אישתמוטי דמשום המגו יודע המלוה דכופר לאשתמיטו או משום מגו דמסייעו יכול להעיז א"כ בלא"ה א"י להעיז:

בתוס' ד"ה איתא לדר"ח תימא אפילו אם איתא לדר"ח לא משתבע הכא דהוחזק כפרן ועיין מהר"ם דהקושיא הוא כיון דליכא למילף במה הצד ואין חיוב שבועה א"ל שישבע שכנגדו ונ"ל דנדחקו הראשונים לעיל בהקושיא מה להצד השוה שכן לא הוחזק כפרן דמה קושיא א"כ ישלם ור"ל שכן הקושיא אבל מתוס' כאן מוכח דלא פרשו כן ונראה כיון דילפינן מק"ו דע"א דאינו קם לממון רק לשבועה וא"כ אם לא היה משכחת שישבע ולעולם א"י לישבע היה פטור דרק קם לשבועה ואי אתרמי דא"י לישבע מחייבו השבועה ממון וע"כ פריך דבדר"ח לעולם הוחזק כפרן ולא משכחת שבועה וגם בע"א כה"ג לא היה קם לממון לעולם ומשני אשתמוטי ומשכחת שבועה במלוה ממילא דינו כע"א דגם איל"מ:

תוס' ד"ה שכנגדו הקשו אמאי לא אמרינן מתוך שאיל"מ כחמשין ל"י ונסכא דר"א ותרצו דבחשוד אל"כ דל"ש חיי לכל חשוד אך כאן ל"ש זה דבתחלה כשעסקו עמו ל"ה חשוד וכמו שמחלק בהגמ"ר ונ"ל דקושית תוס' ל"ק רק לפוסקים דבג"ש נמי אם איל"מ כדאיתא בחו"מ סע"ה סט"ו א"כ כיון דרח"ק ילפינן מק"ו דע"א בג"ש דיו לבמה"ד להיות כמוהו:

השתא נמי נחייבו מדר"נ וכ' ות"ל דה"ל רועה כתב בה"ע דמהכא ש"מ דהיסת ג"כ בנק"ח דאל"כ כ"ע אם איתא לדר"ח משתבע שבועת התורה בנק"ח ותמהו האחרונים דלעולם בנתבע היסת בלא נק"ח אבל דשכנגדו ישבע מדר"נ ויטול ודאי צריך נק"ח מק"ו דאם יש שבועה מד"ת על הנתבע וחשוד צריך התובע לישבע בנק"ח כ"ש אם אין על הנתבע רק היסת עפנ"י וקצו"ח סימן פ"ז ונ"ל דהנה גם על מה דפריך בסמוך בגמרא דף ה' ע"ב ת"ל דה"ל רועה הקשו למה נטר עד השתא ונ"ל דמה ראיה דרועה פסול לעדות הא י"ל דסתם רועה רק ספק גזלן ופסלוהו רבנן בספק דאורייתא ולא אוקמוהו אחז"כ ואין להוציא ממון מספק בעדותו ולהחזיק נמי אינו נאמן דהוה עדות שאאילה"ז דאם יוזם נימא שם פסול מכבר ואינו עד ובש"ך סל"ג העלה דגם בממון צריך עדות שיכול להזימה אבל לשבועה מה"ת גזלן ודאי נמי כשר דחשוד אממון ל"ח אשבועה רק רבנן פסלוהו ובספק הוי ספק דרבנן והוא מוחזק ונ"ל דכ"ז אי פסלו לחשוד אממון גם לשבועה משום קנס כמ"ש אסיז אבל אם משום שחששו שישקר ויחלל השם א"כ הוי חשש איסור תורה וכמ"ש או"ה לענין גבינות עכו"ם דגם ספק נתחלפו אסור ולא הוי ספק דרבנן כיון שחששו רבנן שמא עירב בו איסור תורה חשוב איסור תורה ודאי וכן הסכים הש"ך בכללי ס"ס והנה מוכח מכאן דהטעם משום חדה דברמב"ם וש"ע חו"מ סימן צ"ב כתבו דגם אם התובע מרוצה שישבע הנתבע החשוד אין מניחין וכתב הסמ"ע משום ח"ה וכתב הה"מ דמוכח מדאמרינן כאן תקנתא לתקנתא ל"ע וודאי