אמונת שמואל סד

זו כיון דעדיין לא גילו אדעתם שהם נהני' בזה והוה כאלו עמד מקיף לא שנא עמד ניקף וכדמסיק בר"פק דב"ב ובטור, ובש"ע סי' קנ"ח היינו כשחסר למקיף ויש תועלת לניקף וכו' אבל כשאין תועלת להניקף כלל כגון שגדר המקיף מבחוץ או שלא חסר למקיף א"צ לשלם אלא בעמד ניקף וחסר המקיף וכ"ש מור"ם בהג"ה סעיף ו' ע"ש וכ"ש היכא שמיחו בו וכמ"ש בסי' הנ"ל ע"ש וכ"ש כאן שמיחו בו שאין חפיצי' כלל ולא נהנו עדיין ואפי' באם יהנו אח"כ נ"ל דפטורים מהטעם שכתבתי וכן מוכח בש"ת ר"מ מינץ ס"א שלא חייב ליושבי היידלבו"רג ליתן לסיועת ווירצבו"רג כיון שמיחו בו אלא שחייבים מטעם שהם נהנו הברה בהשתדלותם ואף שמיחו אין יכולין למחות כדאמרי' אל תפדוני מנכסי אין שומעין לו דאל"ה הוי פטורי' אף שנהנה הרבה כיון שמחו כו' ע"ש ודוק וכל זה נ"ל שכוון לדינא להלכה ע"פ התורה אשר הורוני מן השמים אמנם אם יש לומר שדעת ראובן ושמעון היו כוונתם לש"ש בהשתדלותם ויש תועלת בה בהשתדלותם לרבות הקהלו' לא לפי' ולרבבות והקהל שמיחו בו כוונתם ח"ו להכעיסן ודאי יכול הדיין לדון ע"פ ראיות עיניו שיתן הקהל ג"כ להוצאות הנ"ל ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות הנלע"ד כתבתי הטרוד אהרן שמואל קא קאיידנבר מווילנא

שאלה ל"ז רחל שמת בעלה והניח יתומים קטנים ואחר מיתת הבעל כאשר בקשה כתובת' מנכסי בעלה ולא הי' מצוי כדי כתובת' כ"א בהצטרף חובות ואשראי כפי פנקסו ונעשה פשר דבר בין אבי' ובין אחי בעלה ונעשה שטר ביניהם שהם יסלקו האלמנה כך וכך על זמנים ונכתב בשטר וז"ל ויתרה האלמנה ליתומי' ק"כ זהובים ואח"כ מת ילד אחד מהיתומים ועכשיו טוענ' האלמנה שיחזירו לה מה שויתר' ולכל הפחות החצי' באומרה שלא עלה ע"ד לוותר כ"א ליתומים אבל להנחיל את שלה למטה אחר לא ויורשי הבעל טענו שהם קנו ממנ' כתובתה לסלק אותה במזומן ממיל' מה שנשאר הוא ליתומים ליורשיהם אחריהם. עוד טען אבי' שע"י נעשה הפשר הנ"ל וכתב בשטר פשר שהוא יבא ליום פ' ויקח האלמנה בתה ושני בניה עמה למדינתו ויהי' בניה עמה עד שתנשא לאיש ואז ישלחו הילד' לבי נשא לאחי אביה וכן נעשה ששלח את הילדה למקומה ועתה רוצה שהאפוטרופסים יחזרו לו ההוצאות של החזרה הואיל ויש להיתומים מעות והאפטרופסים טועני' שאין להם להחזיר ההוצאה הואיל ונכתב שהוא יקח האם ובני' והוא יחזור הילדה למקומה עכ"ל

תשובה הדבר פשוט כביעת' בכותחא כפי מה שבא בשאלה שאין בטענת רחל ממש כי מאחר שמתחילה ויתרה ק"כ זהובים להיתומים בסתם בלי שום תנאי וגילוי מילתא א"כ זכו בו היתומי' ואם אח"כ מת א' מהם או שנים א"ה הקרוב בדיני נחלת אחיו או שאר קרובים מאביו ודברים שבלב אינן דברי' במה שסברה לוותר דוקא נגד היתומי' ולא ליורשיהם וגדולה מזה איתא בב"י בח"מ סי' רנ"ב והביאו בש"ע שם סעיף ט' ש"מ שאמר תנו ר' זוז לפלוני' לנדוניאת' חייבי' לתת לה מעכשיו כו' ואם מתה קודם שתנשא זכו בהם יורשים ומסיק מור"ם בהג"ה בכל אלו אין חילוק בין ש"מ למתנת בריא בקנין עכ"ל ומה התם שגילה דעתו שנותן לנדוניאת' ואפ"ה אפי' בברי שאמר כן ומתה דיורשים יורשיה ולא יוכל לומר שלא נתתי לה אלא לנדוני' ולא שירשו יורשים ק"ו בנדון דידן שהמעות הוא בחזקת יתומים והיא מחלה ק"כ זהובים בסת' בודאי כשמתו היתומים דיורשים יורשי היתומים ולא רחל וזה פשוט ואף למור"ם שפוסק שם ובי"ד דאם אמר לנדוניית' ומתה דלא זכו בהם יורשים היינו דאמר בפי' שנדר להשיא' אבל כאן שנתפשרה ומחלה מדעתה בסתם כ"ע מודו דהם של היתומים ויורשים יורשיהם והגע בעצמך האשה שמחלה כתובת' ליתומים בסתם ומתו היתומים וכי צריכים יורשיהם להחזיר להאלמנה וכל זה מבואר במרדכי פ' אעפ"י ע"ש גם לא דמי לאומדנ' דר"ש בן מנסי' הנזכר בטור סימן רמ"ו ובש"ע שם במי שהלך למ"ה ושמע שמת בנו וכתב כל נכסיו כו' ואח"כ בא בנו אין מתנתו קיימת כו' שאני התם דהוא אומדנא דמוכח ואין לך גלוי דעת גדול מזה וכו' ע"ש בתו' בפ"ב דקידושין דף נ' ע"ב. ואפי' הת' דוקא בעינן שכתב כל נכסיו דוקא אבל בשיור כ"ש בטלה האומדנ' ודוקא בש"מ אבל בבריא לא מהני האומדנ' והכא הרי לא ויתרה אלא ק"ך והשאר נטלה גם היתה בריאה כשמחלה ודאי ליכא אומדנא כלל לומר שלא מחלה אלא להם ולא ליורשיהם וזה ברור והאריכות בזה הוא למותר. וע"ד הוצאה שהוציא אביה על החזרה השאלה באה סתמא בענין זה כי כפי מה שאני מבין היתה האשה מחויבת לזון את בניה והילדה עד שתנשא וטורח ההולכה וההבאה היא על האב ולא נתברר בפשר מי ישלם הוצאת הליכה וחזרה ואם הדבר כן נראה פשוט דההוצאה על היתומים כיון שלא פירשו ויש להם מעות ודמי למ"ש בח"ה סי' שמ"ח והביאו בש"ע ס"ס ר"ן סעיף ך"ה דמי שהוציא הוצאות ופירנס יתומים משלו לא הניח מעותיו על קרן הצבי כו' אם לא שמוכח שפירנס' בתורת מצוה וג"ח וכמ"ש בש"ע מטורי"ד סי' רנ"ג סעיף ה' ע"ש ודבר זה תלוי בראות עיני הדיין והאומדנ' שלו גם אם היה השטר לפני הייתי יכול לדקדק ממנו כוונתו סוף דבר מע"ל יכול להבין ולהורות בזה הלכה כי כל הנ"ל יתברר למע"ל מתוך