עמק יהושע חלק א פה

ואין להביא ראיה מהא דאמרינן בפ"ק דר"ה (דף ז') בכור מאימתי מונין לו שנה אביי אמר משעה שנולד רב אחא בר יעקב אמר משעה שנר' להרצאה ולא פליגי הא בתם הא בבעל מום בעל מום מי מצי אכיל ומשני דכלו לו חדשיו. אלמא אע"ג דזהו מדרבנן דהא מדאורייתא בתר רובא אזלינין אפ"ה כיון דמדרבנן אין לאוכלו מנינן לו שנה מיום ח' ואילך. כבר תירץ ע"ז הש"א דשנתו של בעל מום אינו אלא מדרבנן. וראיתי בירושלמי פ"ק דר"ה מפורש שהוא מדרבנן תני ר' ישמעאל נולד לו מום בט"ו יום בתוך שנתו רשאי לקיימו לאחר שנתו עד ט"ו יום א"ר אילא זאת אומרת שאין שנתו של בעל מום מחוורת א"ר יוסו מתניתא מסייע ליה לר' אילא הבכור בזמן הזה רשאי לקיימו אפי' ד' וחמש שנים עד שלא הראהו למומחה מה אנן קיימים אם לתם הרי כבר אמור אלא אם אינו ענין לתם תנהו ענין לבעל מום [ועיין ברפ"ד דבכורות (ד' כ"ח) במה שנחלקו שם רש"י ותוס' בפי' עד שלא נראה להראות לחכם ובירושלמי מבואר כפי' התוס'] עכ"פ מוכח מהירושלמי דשנתו של בעל מום אינו מן התורה וא"כ אין ראיה מזה

וע"כ נלע"ד דמה שכתב הרא"ש בתשובה (כלל מ"ה סי' כ"ה) דאם ראובן גירש את אשתו ע"מ שלא תנשא לשמעון דאינו יכול לבטל התנאי דאע"ג דכתב (בכלל מ"ו) דיכול למחול התנאי משום דאתי דיבור ומבטל דיבור היינו משום דאע"ג דאמרינן ברפ"ג דקדושין (דף מ"ו) דלא אתי דיבור ומבטל מעשה והכא הרי נתן הגט לידה על תנאי זה וא"כ לכאורה הוא דומה למעשה אך דמעשה הגט אינו מצטרף לדיבור של תנאי שיהא נחשב דיבור של תנאי משום דתנאי לעקור מעשה הגט הוא דאתא שאם יעבור על התנאי הרי מעשה הגט בטל וא"כ דיבור של התנאי לעקור את המעשה הוא דאתא וכשמבטל ומוחל אח"כ על התנאי הנה הביטול הזה אדרבא לחזק את המעשה הוא דאתא וא"כ כיון שהתנאי סותר להמעשה ע"כ אינו מצטרף מעשה הגט לדיבור של תנאי וע"כ נחשב הדיבור של התנאי כמו דיבור בלחוד וא"כ יכול למחול על התנאי משום דאתי דיבור ומבטל דיבור. משא"כ בתנאי דע"מ שלא תנשא לפלוני דאינה יכולה לעבור על התנאי כדי לבטל המעשה דהא היא אסורה להנשא לאותו פלוני מטעם אשת איש וכשמוחל על התנאי אינו מוסיף חיזוק במעשה הגט דהא אי אפשר שיתבטל הגט על ידי התנאי דהא אסורה לזה שנאסרה מחמת אשת איש. ואם כן בתנאי כזה כיון דהתנה בשעת נתינת הגט מצטרף למעשה הגט להיות נחשב במעשה הגט ולא אתי דיבור ומבטל מעשה וע"כ פסק הרא"ש דבתנאי כזה אינו יכול למחול משום דלא אתי דיבור ומבטל מעשה

ומה שהקשו האחרונים על הרא"ש שכתב דאינו יכול ליתן גט אחר מהירושלמי שהביאו התוס' רפ"ט (דף פ"ב) אפשר לומר דהטעם הוא משום דכיון דכבר נתגרשה מבעלה ואין לה עליו רק התנאי שלא תנשא לפלוני אין בכחו של גט האחר לחול רק על אותו תנאי אע"ג דאם תנשא לאותו פלוני הרי תעבור על תנאה ואתי גט אחר וחייל אפשר לומר דסבירא ליה להרא"ש כמו שכתבו התוס' בפ"ט (דף פ"ג) דאם נשאת לאותו פלוני אינה עוברת על התנאי כיון דלא הוי נשואין אלא זנות. וא"כ כיון שאינה יכולה לבטל הגט הראשון על ידי שתעבור על תנאו ותנשא דהא אין זה נשואין. ע"כ כתב הרא"ש דאינו יכול ליתן גט משא"כ בההוא דירושלמי שהביאו התוס' בר"פ המגרש (דף פ"ב) דלחשוב שש עשרה נשים כגון שאמר לה שלא תנשאי ולא תבעלי לפלוני היינו דוקא כגון שאמר לא תנשאי ולא תבעלי דאי בלא תנשאי לחוד לא הוי דומי' דאחות אשה כמו שכתבו התוס' (שם) ובפ"ק דיבמות (דף י') אלא דוקא בלא תנשאי ולא תבעלי וכמו שבארתי וא"כ אם יתן לה גט אחר ותנשא לאותו האיש מכיון שתעבור על התנאי ותנשא א"כ נתבטל הגט הראשון דאף דלא הוי נשואין כיון שלא קיים התנאי אעפ"כ הא אתני שלא תבעלי בזנות נמי וא"כ כיון שעברה על התנאי נתבטל הגט הראשון וכיון שנתבטל הגט הראשון ע"כ חייל הגט השני. וע"כ כתבו התוס' שפיר הפי' בירושלמי דתמן התורה אסרה ואין לה היתר להתייב' דאין האיסור תלוי בשום אדם. אבל באמת איש האיסור תלוי בהמגרש שאם ירצה יתירנה ליבם קודם שימות אחיו המת שנשאה דמכיון שתנשא לאותו האיש אע"פ דהוי זנות אעפ"כ הא אתני עלי' שלא תבעלי ג"כ וע"כ נתבטל הגט הראשון וחייל הגט השני משא"כ בעובדא דהרא"ש מיירי שלא התנה עלי' רק ע"מ שלא תנשאי לחוד. ע"כ פסק הרא"ש דאין ליתן גט אחר משום דלא חל הגט השני כיון שנתגרשה בגט הראשון דליכא למימר מכיון שתנשא לאותו האיש ותעבור על התנאי חל הגט השני דהא אע"פ שתנשא לאותו האיש לא תעבור על התנאי משום דלא הוי נשואין רק זנות והבעל שגירש לא אתני עליה רק בנשואין לחוד וא"ש

ומה שנסתפק המ"ל ברמב"ם פ"ו מהלכות גרושין שהאריך בזה הרבה אם יכול לגרש קודם חלות התנאי וע"ש שלא העלה בזה דבר ברור ולע"ד אשתמיטתיה הירושלמי הביאוהו הרא"ש והפוסקים (בפ"ז דכתובות) אית תנויי תני מותרת להנשא בלא גט ואית תנויי תני אסורה להנשא בלא גט כו' שמא תלך אצל חכם ויתיר נדרי' ונמצא קדושין חלין עלי' למפרע אלמא שיכול לגרש אעפ"י שעדיין לא חלו הקדושין דאם התיר אח"כ חל הגט למפרע והא שנסתפק הרשב"א היינו דוקא במעכשיו לאחר ל' יום שמתחילין הקדושין מעכשיו ונגמר לאחר ל' יום אבל בתנאי ודאי יכול לגרש מתחילה דנמצא הגט חל למפרע ודו"ק היטב

והשתא לפי מה שביארתי דלא פליג הרא"ש על התוס' דסברי דיכול ליתן גט אחר. דהתוס' מיירי בתנאי דשלא תנשאי ולא תבעלי. והרא"ש מיירי בתנאי דע"מ שלא תנשאי לחוד א"כ לפ"ז מוכרחין אנו לומר דסבירא לי' להרא"ש כדעת התוס' דבע"מ שלא תנשאי אם נשאת לא במל הגט משום דלא הוי אלא זנות דלא כמו שכתב הרמב"ן דע"מ שלא תנשאי הוא רק כדרך נשואין

וע"כ לנידון דידן אם נתן האתרוג במתנה ט"מ שלא ליתן לאחר לצאת בו ונתן לאחר לא נתבטלה המתנה כיון דאין זה נתינה. דהא אם תאמר שעבר על תנאו א"כ לא הוי דידי'. ולא הי' יכול ליתן ע"כ לא נתבטלה המתנה ויצא בו הראשון שהרי לא עבר על תנאו במה שנתן לאחר

[וכ"ת הא לכאורה משמע מדברי הפוסקים הראשונים דבאומר ע"מ שלא תנשאי לפלוני ונשאת דעברה על תנאה ובטל הגם. שהשעה"מ הוכיח מדברי הפוסקים דבנותן גט ע"מ שלא תנשאי לכל העולם אלא לפלוני דלא הוי גט אע"ג דבע"מ מודי לי' חכמים לר' אליעזר דהוי גט. אעפ"כ אינו גט מטעם דלא הוי ספר כריתות כמו דאמרינן בפ' בתרא דגיטין (ד' פ"ג) דבאומר ה"ז גיטיך ע"מ שלא תשתי יין כל ימי חיי או ימי חיי פלוני ה"ז כריתות משום דלא אגידא בי' כל ימי'. כל ימי חייכי אין זה כריתות משום דאגידא בי' כל ימי'. וה"נ באומר ע"מ שלא תנשאי אלא לפלוני הרי אגידא בי' דאי אפשר שכל העולם ימותו מקמה וא"כ אגידא בי' כל ימי'. והקשה ע"ז בשעה"מ דא"כ איך אמרינן אדברי ר"א דאפי' לא התירה אלא לאיש א' ה"ז כריתות הא בלא"ה לא הוי כריתות מטעם דאגידא בי'. ותירץ השעה"מ דבחוץ לר"א שאני כיון דלא אגידא בי' כל ימי' דאם תעבור ותנשא לאיש אחר דעלמא לא נתבטל הגט כלל ומותרת היא להנשא אח"כ למאן דשרי לה שהרי אין כאן תנאי אלא שיורי קא משייר דלכ"ע תהי' באיסור אשת איש כמקדם כו' משא"כ בע"מ לרבנן כיון דתנאה הוי דאם עברה ונשאת לאינש דעלמא נמצא הגט בטל