עמק יהושע חלק א פג

פטורה מן החליצה ומן היבום. אעפ"כ בעא מיני' רבא מר"נ דאפשר דלא חשיב שיור כיון דהשתא מיהת לאו בר הוי' הוא. אלמא דהעיקר תלוי בקדושין דאם אינו בר קדושין לא חשיב שיור בגט והרי העבד אינו בר קדושין מדאורייתא

וכן אמרינן בירושלמי (פ"ט דגטין) ר' אחא אמר כריתות לא התפיסה התורה שם כריתות אלא ערוה שיש בה הוי'. [וכמו דאמרינן בפ"ו דתמורה (דף ל') על הא דתנן וכן האומר לחבירו הוליך טלה זה ותלין שפחתך אצל עבדי דחכמים אומרים דהוי אתנן דמיירי בעבד עברי וכגון דאית ליה אשה ובנים דאם אין לו אשה ובנים אין רבו מוסר לו שפחה כנענית וע"כ הוי אתנן. ולכאורה קשה דהא איסור שפחה לישראל אינו אלא מדרבנן לדעת הרמב"ם דהא אם אין לו אשה ובנים לא עדיף מישראל דאינו אסור אלא מדרבנן וא"כ אמאי הוי אתנן מדאורייתא אלא ודאי כיון דלא תפסי הקדושין בה וע"כ מיקרי זנות. וכמו דאמרינן התם דכתיב כי כל אשר יעשה מתועבות האל מה להלן עריות שאין קדושין תופסין בה כר דכיון דאינה בת קדושין ע"כ הוי אתנן. והא דפריך התם שפחה לעבד משרא שרי אע"ג דאינה בת קדושין אפ"ה כיון דהתורה נתנה רשות לרבו למסור לו שפחה כנענית בע"כ פ"כ לא הוי אתנן כיון דאפי' אם העבד אינו רוצה כלל אפ"ה רבו מוסר לו שפחה כנענית ע"כ לא הוי אתנן זונה. ובזה יתיישב מה שהקשה המ"ל על הריטב"א שכתב דמוכר עצמו מותר ג"כ בשפחה כנענית. והא דאמרינן יש לו אשה ובנים רבו מוסר לו שפחה כנענית אין לו אשה ובנים אין רבו מוסר לו שפחה כנענית היינו דאין לרבו לכפותו לישא שפחה כנענית אבל אעפ"כ אם רוצה מותר בשפחה כנענית. והקשה המ"ל על הריטב"א מהא דמשני בשאין לו אשה ובנים אלמא דאסור בשפחה כנענית. ולפי מה שכתבתי ניחא שפיר דאע"פ דשרי בשפחה כנענית אפ"ה כיון דלאו בת קדושין היא חייל ע"ז איסור אתנן ודוקא כשרבו מוסר לו ואין הרצון תלוי בו דאפי' אם לא ירצה הרשת התורה לרבו למסור לו בע"כ שפחה כנענית א"כ לא חייל ע"ז איסור אתנן דאל"ה תיפוק לי' דאפי' אסורה אעפ"כ אין האיסור אלא מדרבנן לדעת הרמב"ם וא"כ איך חייל עלה איסור אתנן מן התורה. ותמיהני על המ"ל שלא התעורר בזה להקשות לדעת הרמב"ם דאין האיסור אלא מדרבנן וא"כ איך חייל איסור אתנן]. אך דגבי קריעה אמרינן בשבת (דף ק"ה) דחייב חטאת משום דהוי מתקן שיוצא ידי מצות קריעה אע"ג דקריעה גופא הוי דרבנן. וכן ראיתי להמ"ל (בהלכות אבל פי"ד הכ"א) שהקשה על הא דקיי"ל דמת אסור בהנאה מהא שפסק הרמב"ם דהמת והנבלה והשרץ כשיעור טומאתם כך שיעור הוצאתם. והקשה המ"ל דהא מת איסורי הנאה נינהו ולא חזי ולא מידי ע"ש. וכתב דאי מוקמינן מתניתן דכזית מן המת בעור איכא לעיוני טובא ללישנא קמא דעולא דאמר בפ' העור והרוטב (דף קכ"ב) ובר"פ דם נדה דד"ת עור אדם טהור אלא דחכמים גזרו עליו אי מהני גזירת חכמים לחייבו מיתה ע"כ ועיין בשבת (דף פ') גבי חול קלקולו זהו תיקונו ע"ש ודו"ק. אלמא דמסתפק להמ"ל ודעתו שאף גזירת חכמים משוי לי' חשיבות לחייב מיתה והכא נמי אפשר דכיון מ"מ אגידא בי' ואסורה להנשא ע"כ יש בכחו למחול תנאו ועיין במ"ל ברמב"ם (פ"ו מהלכות תרומות ה"א) שרמז שם בכמה מקומות ובמה שכתבו התוס' בפסחים דכיון דמדרבנן אין לו פדי' לא חשיב נאכל בכל מושבות

ובירושלמי פיק דפסחים לא משמע הכי דאמרינן בירושלמי חמשית כר' יודא (פי' בשעה חמישית) הקדישו מוקדש עשאו תרומה אינה תרומה הקדישו מוקדש הקדש דמים עשאו תרומה אינה תרומה שלא ניתנה תרומה אלא לאכילה בלבד אמר לון ר' יוסי לא מסתברא דלא חילופין הקדישו אינו מוקדש עשאו תרומה ה"ז תרומ' הקדישו אינו מוקדש שאין פודין את הקדשים להאכילן לכלבים עשאו תרומה ה"ז תרומה טהורה היא ד"ת את הוא שגזרת עלי' שריפה. אלמא אע"ג דמדרבנן אינו ראוי לאכילה ואמרינן בפסחים (דף ל"ג) תתן לו ולא לאורו אפ"ה הוה תרומה. ולסברת המ"ל דאע"פ שנתחללה בחילול דרבנן תו אינו חייב עלי' מיתה א"כ לא הוי תרומה ג"כ דמכל מקום ה"ל לאורו ואמרינן תתן לו ולא לאורו [ותמה אני על המ"ל שבכאן רצה לומר דאע"פ שנתחללה בחילול דרבנן תו אינו חייב עלי' מיתה וכן בכמה דברי' הביא בכיוצא בזה. ואלו ברמב"ם (פ"ב מה' אבל ה"ז) נסתפק המ"ל בהא דקיי"ל דאינו מטמא לאחותו ארוסה אם נתקדשה קדושין דרבנן מהו מי אתי קדושין דרבנן ודחי עשה דלה יטמא או לא. ופשט ספיקותו מהא דאמרינן ביבמות (דף פ"ט) דפריך התם על הא דאמרינן דהבעל מטמא לה. והא הכא דמדאורייתא אבי' מטמא לה ומדרבנן מטמא לה בעל אלמא דפשיטא לתלמודא דכיון דנשואין אינם מן התורה אין כח לעבור על הלאו דלא יטמא אלא משום טעמא דמת מצוה הוא דמטמא לה. וא"כ בנ"ד כיון דלא שייך טעמא דמ"מ. נראה דאין כח בקדושין לדחות עשה דלה יטמא עכת"ד. ואין הדימוי עולה יפה דהא דאמרינן דאין כח בדרבנן לדחות שיטמא לה בעל היינו לעבור בקום ועשה כמו דפריך התם דלא עקרי רבנן אלא בשב ואל תעשה מהא דאמרינן דמטמא לה. משמע דאי הוה אמרינן דרבנן יכולים לעקור בקום ועשה הוי ניחא. וא"כ לדידן דקיי"ל דרבנן יכולים למיעקר בשב ואל תעשה א"כ אפי' בקדושין דרבנן אין לכהן לטמא לאחותו ובירושלמי בפ"ט דיבמות אמרינן גבי שניות מד"ס כל שעה הוי ר' אילא אמר לי הני מתניתין יורשה ומטמא לה ותני מטמא לאשתו הכשרה ואינו מטמא לפסולה ומשמע דמסיק דאפי' בשניות דרבנן אינו מטמא לה וע"ש בפ"מ]. וכן אמרינן בפסחים (דף נ"ט) שעשאו כמו שנטמאו האימורים או נאבדו ע"ש שכתבו התוס' דהואיל ומדרבנן לא מרצה ציץ על האימורין שנטמאו הוי כאלו אבדו האימורין. והש"א השיג על זה וכתב דתמי' היא דכיון דמאוריי' מרצה ציץ א"כ איך יאכלו הכהנים בחזה ושוק קודם הקטרת אימורין. ועיין בפ"ח דסוטה (דף מ"ד) לא לקח ולא לקחה פרט אלמנה לכה"ג גרושה וחלוצה לכהן הדיוט ממזרת ונתינה לישראל בת ישראל לממזר ולנתין ופירש"י מדלא כתיב לקח למעטי לקיח' איסו' וקא חשיב התם חלוצה וכן נתינה לישראל. אע"ג דאין איסורא אלא מדרבנן אעפ"כ קרינן בה ולא לקחה למעוטי לקיחת איסור. רק דיש לומר דהא דחשיב התם חלוצה וכן נתינה הוא אשגרת לישנא כמו דחשיב בריש אלו הן הלוקין (דף י"ג) גרושה וחלוצה וכן ממזרת ונתינה. אע"ג דחלוצה וכן איסור נתינה להרמב"ם אינו אלא דרבנן. וכמו שכתבו התוס' ברפ"ג דכתובות (דף כ"ט) דאיכא למימר דבכל הני נקט נתינה אגב ממזרת. [ותמיהני על המ"ל (ברמב"ם ה' נערה) שהשיג על המהרא"ש שדקדק מהך דהבע"י (דף נ"ט) דאף באיסורין דרבנן לא ישאנה משום דקא חשיב התם חלוצה. וכתב המ"ל דחלוצה הוא אשגרת לישנא. והביא המ"ל מהא דקאמר בכתובות (דף מ"ט) ממזרת ונתינה איכא בינייהו אע"ג דנתינה אינה אלא דרבנן. ולא נראה לי דגם ממזרת ונתינה הוא אשגרת לישנא כמו דחשיב באלו הן הלוקין (דף י"ג) וכמו שכתבו התוס' בכתובות (דף כ"ט) וכה"ג אמרינן בפ' יש מותרות (דף פ"ה) ממזרת ונתינה לישראל איכא בינייהו מאן דאמר דאורייתא הא נמי דאורייתא. ומוכרחין אנו לומר לדעת הרמב"ם דהוא אשגרת לישנא. וכן בסוטה (דף מ"ד) במתניתין דתנן ר' יוסי אמר אלמנה לכה"ג גרושה וחלוצה לכהן הדיוט ממזרת ונתינה לישראל כו'. ואמרינן בגמ' מאי איכא בין ר' יופי לר"י הגלילי איכא בינייהו עבירה דרבנן דלר' יוסי בעבירה דרבנן לא הוי ירא ורך הלבב וכו. וקשה דהא קא חשיב חלוצה וכן נתינה לדעת הרמב"ם אלא ודאי דנקט אגב אינך

והכי מוכח נמי מהא דאמרינן התם לא לקח ולא לקחה פרט אלמנה לכה"ג גרושה וחלוצה לכהן הדיוט ממזרת ונתינה לישראל כו' וקאמר בגמ' לימא דלא כר"י הגלילי דאי ר"י הגלילי הא אמר הירא ורך הלבב זה המתיירא מעבירות שבידו ומשני אפי' תימא כר"י הגלילי וכדרבה דאמר רבה לעולם אינו חייב עד שיבעול מאי טעם לא יקח משום לא יחלל משום הכי אינו לוקה עד שיבעול. וקשה דהא אפי' אם קידש בלא בעל נמי עביד איסורא דרבנן כמו שמשמע בתוס' פ"ק דב"מ (דף י') דקאמר