עמק יהושע חלק א פב

הנשואין נשואין גיטה בטל שהרי עברה על תנאה ושמעינן מינה שהנותן מתנה לחברו ע"מ שלא יתננה לאחר והלך הוא ונתנה שאע"פ שלא זכה המקבל במתנתו זו נתבטלה המתנה מעיקרא כיון שבדרך הנותנים נתן לו ול"נ כיון כו' ע"כ

וא"כ לדעת הר"ן נתבטלה המתנה מעיקרא שאע"פ שלא זכה האחר במתנתו דהא אי אפשר לתת לו במתנה. אפ"ה כיון שנתן לו כדרך הנותנים בטלה המתנה. ולדעת התוס' לא בטלה המתנה דכיון שאין האחר זוכה במתנתו ולא יצא בו ידי אתרוג ונמצא דזה לא עבר על תנאו. ע"כ הוא יצא והאחר לא יצא

והנה לכאורה יש להביא ראיה מתשובת הרא"ש שסובר כדעת התוס' דבע"מ שלא תנשאי ונשאת לא בטל הגט כיון דלא הוי נשואין דהרא"ש כתב בתשובה (כלל מ"ה סי' כ"ו). וזה לשונו ראובן גירש את אשתו ע"מ שלא תנשא לשמעון אם יכול לבטל התנאי או לא כו' והשיב דלבטל התנאי אינו יכול כיון שנתן הגט בתנאי אינו יכול לבטלו ובנטילת הגט ממנה וליתנו לה פעם אחרת אין תקנה כי כבר אינה אשתו כי נתן לה גט גמור בלי שיור אלא שהטיל בי תנאי אין תקנה אלא שיקדשנה ויתן לה גט גמור בלא תנאי ע"כ. והנה השעה"מ הביא הא שהמהרי"ט סי' מ"ט כתב שמדברי התוס' ריש פ' המגרש (דף פ"ב) נראה שחולקים על זה. שהביאו הירושלמי דפריך וליתני שש עשרה נשים לר"א. פי' לר"א שאומר דאם אמר לה על מנת שלא תנשאי לפלוני שמותרת א"כ יש שש עשרה נשים כגון שגירשה ע"מ שלא תנשא לפלוני ואח"כ נפלה לפניו ליבום ומשני בירושלמי תמן התורה אסרה עליו ברם הכא הוא אסרה עליו פירוש כל ט"ו נשים אסרה תורה ליבם והאיסור בא ממילא ע"י קדושין בלא שום תנאי אבל כאן אסרה ע"י תנאי שלו. א"נ יש לומר תמן התורה אסרתה ואין לה היתר להתייבם דאין איסור שלה תלוי בשום אדם אלא בתורה שאסרתה עליו אבל באשת איש האיסור תלוי במגרש שאם ירצה יתירנה ליבם קודם שימות אחיו המת שנשאה ע"כ. וא"כ משמע מדברי התוס' שיכול להתירה ליבם ולהרא"ש אין תקנה. והביא השעה"מ מה שתירץ המבי"ט דהירושלמי לא קאי אלא על תנאי דחוץ לר"א דשיורא הוי ואכתי שם א"א עלי' לאותו פלוני. אבל בע"מ מודו התוס' להרא"ש דאין תקנה אלא א"כ יקדשנה ע"כ

ולע"ד הוא תמוה דהא אמרינן בגטין (דף פ"ג) דבחוץ משרא שרי' דתני' מודה ר"א במגרש את אשתו ואמר לה הרי את מותרת לכל אדם חוץ מפלוני והלכה ונשאת לא' מן השוק ונתארמלה או נתגרשה שמותרת לזה שנאסרה עליו וא"כ אי מיירי בחוץ הא מותרת לגמרי. וכן כתבו התוס' בפ"ק דיבמות (דף י') דבע"מ שלא תנשאי ולא תבעלי נמי אי חשיב שיור כמו בחוץ מפלוני א"כ שרי לי' כי נשאת לאחיו קודם ע"כ. אלמא דבחוץ שרי משנשאת לאחר וא"כ איך כתב השעה"מ דהירושלמי מיירי בחוץ דבחוץ ודאי מותרת ליבם. דהא מכי נשאת לאחר שרי לאותו פלוני שנאסרה עליו בחוץ. וא"כ הדרא קושי' לדוכתה על הרא"ש שכתב דאין תקנה אלא א"כ שיקדשנה. מהירושלמי שהביאו התוס'

ולכאורה הי' אפשר לתרץ הרא"ש דלא תקש' עליו מהירושלמי אפי' לפי מה שפירשו התוס' דהנה האחרונים והמהרי"ט הקשו דהרא"ש בתשובה (כלל מ"ו) סותר א"ע למה שכתב בתשובה לכלל מ"ה) דאם נתן הגט על תנאי יכול לבטל את התנאי דאתי דיבור ומבטל דיבור. וכבר האריך בזה המהרי"ט בתשובה. ותירצו האחרונים שיש חילוק בין אם התנאי בקום ועשה דאגידא בי' ואינה יכולה להנשא לאחר דילמא לא תוכל לקיים את התנאי ומחמת שאגידא בי' עדיין אע"ג דהא דאגיד' הוא רק מדרבנן אעפ"כ מ"מ אגידא בי' וע"כ יכול לבטל את התנאי. והנה המהרי"ט דחה דברי מוהר"ם דכיון דמן התורה הרי זו מותרת ורבנן הוא דאחמור לא מקרי אגידא בי'. והשעה"מ חיזק דברי מוהר"ם דאע"פ דאגידא בי' רק מדרבנן אעפ"כ כיון דמ"מ אגידא בי ע"כ יש יכולת עדיין בידו למחול התנאי דלא נגמר מעשה הגט לגמרי דהא עדיין אסורה להנשא וע"כ היכולת בידו למחול. משא"כ בתנאי דשב ואל תעשה דכיון דלא אגידא בי' והרי נגמר הגט מכל וכל ע"כ אין יכולת בידו למחול וע"כ בתנאי דע"מ שלא תנשאי כיון דהוא תנאי דשב ואל תעשה ומותרת להנשא מיד וע"כ אינו יכול עוד לבטל את התנאי עכ"ד

וע"כ נראה לע"ד דבזה מתיישב נמי מה שהקשו האחרונים על הרא"ש מהירושלמי דהא התוס' כתבו בר"פ המגרש (דף פ"ב) דע"מ שלא תבעלי לאחר אסורה להנשא משום דאין בידה דחיישינן שמא יבא עלי' באונס אבל בע"מ שלא תנשאי מותרת להנשא מיד דהא בידה לקיים התנאי והוא תנאי דשב ואל תעשה דליכא למיחש שישאנה בע"כ דנשואין אי אפשר בע"כ והא שהקשה בירושלמי דליחשוב לר"א שש עשרה עריות אין לפרש כגון שגירשה בעל מנת שלא תנשאי לפלוני לחוד דהא לא דמו לאחות אשה שאסורה גם בזנות. וכן בעל מנת שלא תבעלי לחוד נמי ליכא לפרושי דהא מותרת בנשואין ולא דמי לאחות אשה. אלא הקושי' הוא מע"מ שלא תנשאי ולא תבעלי דאסורה בזנות ובנשואין וכמו שכתבו התוס' (שם) וא"כ אסורה להנשא דהא התוס' כתבו דבע"מ שלא תבעלי הוי תנאי שאין בידה לקיימו והוי כתנאי דקום ועשה. ומכיון שאסורה להנשא עדיין אגידא בי' וכ"ת דא"כ איך נשאת לאחיו של זה והא אסורה להנשא מתחילה בזה פי' המהרש"א דבאמת נשאת באיסור לאחיו של זה וא"כ מכיון שאגידא בי' ע"כ יכול למחול על התנאי. וא"ש הירושלמי אפי' לפי מה שפירשו התוס' תמן התורה אסרה עליו ואין לה היתר להתייבם דאין איסור שלה תלוי בי'. אבל באשת איש האיסור תלוי במגרש שאם ירצה יתירנה ליבם קודם שימות אחיו המת שנשאה ואפ"ל דהיינו שימחול על התנאי דהא מכיון שאגידא בי' ואסורה להנשא יכול למחול על התנאי. והרא"ש לא כתב אלא בע"מ שלא תנשאי דאז בידה שלא להנשא ואינה אגידא בי' ומותרת להנשא. וא"ש מה שהקשו האחרונים על הרא"ש מן התוס' דגטין (דף פ"ב) ומהתוס' דפ"ק דיבמות (דף י') דבע"מ שלא תנשאי ולא תבעלי מודה הרא"ש שיכול למחול על התנאי

אך שאינו נראה לי כלל דמשום דאסורה מדרבנן להנשא מחמת זה יכול למחול לה ותהא נקראת אגידא בי' כיון דכל עיקר דאגידא בי' הוא רק מדרבנן איך יהא מועיל אף לדאורייתא למחול על התנאי ואף שכבר ביארתי בתשובה הקודמת (סי' י"ג) דקנין הפעוטות אלים כמו דאורייתא ויכול לצאת ה"מ בקנינים דרבנן כו' משא"כ לענין איסורא איך יהא מועיל מה שאגידא בי' מדרבנן שיכול למחול על התנאי

ומה שכתב השעה"מ הראי' מהא דתנן בפ' בתרא דגטין (דף פ"ה) דהרי את מותרת לכל אדם אלא לאבא כו' ולעבד כו' כשר דלא מקרי שיור בגט משום דהם בלא"ה אינם בני קדושין והא איסור עבד בבת ישראל לדעת הרמב"ם אינו אסור אלא מדרבנן אלמא אע"ג דאסורה רק משום דרבנן אפ"ה לא מקרי שיורא בגט ע"כ. ולע"ד אינו ראי' כלל דהתם העיקר תלוי בקדושין דמכיון שקדושין לא תפשי ע"כ לא מקרי שיור בגט דהא אמרינן התם בעא מיני' רבא מר"נ חוץ מקדושי קטן מהו מי אמרינן השתא לאו בר היי' אע"ג דמותרת להיות עמו כמו שכתב הרא"ש בפ"ב דקדושין דלא חשיב כמו שהיא אצלו בזנות כמו דאמרינן פ' האשה רבה (דף צ"ו) בן תשע שנשא אשה ומת