עמק יהושע חלק א פ

ע"כ עוקרין לגמר שהרי כהנים אוכלין בשר ושמחים ע"כ. ועיין בגטין (ד' כ) ודלמא אקנוי' אקני' לי' רבנן וע"ש ברש"י]

ע"כ נראה לע"ד דעיקר הדבר תלוי אם לגמרי הפקיעו הממון עד שאם תפס אח"כ מוציאים בדיינים אז הקנין מועיל כמו דאורייתא אבל במקום שלא החזיקו ולא עשו רק גזל מדבריהם שאין יוצאים בדיינים ע"כ לא אלים להיות נחשב כשלו כיון שאם יתפוס אחר לא יהי' רק גזל מדבריהם וע"כ לא אלים כמו דאורייתא וע"כ בכל הקנינים כגון משיכה ואגב ומעמד שלשתן שמתרצים לישא וליתן בקנין הלז ואם תפס השני אח"כ ודאי מוציאים בדיינים ע"כ אלים כמו דאורייתא. אבל שינוי שאינו חוזר דמשמע בסוכה (דף ל') דאינו מועיל לצאת בו משום דשינוי החוזר לא קני אלא מדרבנן היינו משום דאם קונה בשינוי שאינו חוזר ואח"כ חזר ותפס ממנו הנגזל אינו יכול להוציא ממנו וע"כ אינו יוצא בו. וע"כ אמרינן בסוכה (שם) גבי הנהו אוונכרי דאת"ל לולב צריך אגד שינוי החוזר לבריתו ושינוי החוזר לבריתו לא שמי' שינוי ואע"ג דקני מדרבנן אפ"ה אינו יוצא. משא"כ בקנינים דרבנן כיון שהמוכר והלוקח מתרצים לעשות קנין אע"פ שהקנין הוא דרבנן אעפ"כ אלים כדאורייתא ומוציאים בדיינים ולכן אמרינן בב"מ (דף מ"ו) וליקני' אגב קרקע דאלים כמו דאורייתא ויכול לפדות מעשר בלא חומש

אח"כ מצאתי בתשובות הרדב"ז (סי' תקנ"ג) וזה לשונו כמה דברים תקנו דרבנן וכייפינן עלייהו דהאי דינא דגרמי לא מחייב אלא מדרבנן ומגבינן ביה ככשורא לצלמי ומעמד שלשתן לא קני אלא מדרבנן ומוציאים בדיינים ובעובדא דאיסור גיורא ורבא וכן מכירת שטרות לדעת הרי"ף והרמב"ם ורוב המפרשים הוי מד"ס וגובין בו. וכן קנין המשיכה אינה אלא מדרבנן דמן התורה מעות קונות ועקרו רבנן קנין המעות והעמידו אותן על משיכה ואם משך המוכר ותקף מוציאים ממנו בדיינים כו'. ואמאי לימא לא קנאה אלא מדרבנן כו' אלא ודאי אלמוה רבנן כו'. וכן כתובת אשה שהיא מדרבנן היכי נחתינן לנכסיה וכן כל קנין סודר משמע שהוא מדרבנן ומתורת חליפין דהא מדברי קבלה ילפינן להו כו'. כי כל הדברים אשר תקנו רבנן דלהוי להו קנין אית להו דינא דאורייתא דעל סמך זה נושאים ונותנים ולא גרע ממנהג דאמר רשב"ג מנהג מבטל הלכה כו'. אבל גבי גזל וגניבה ורבית שעשו רבנן חיזוק לשל תורה לא שייך ה"ט דמי שגוזל או גונב או מלוה ברבית לא אדעתייהו דרבנן קא עביד אלא אדרבא עובר על דבריהם. וב"ה שכוונתי לדעתו הגדולה. [רק מה שכתב דקנין חליפין לא הוי רק מדרבנן לע"ד לא משמע הכי בפ"ק דקדושין (דף ב') דאמרינן התם למעוטי חליפין סד"א הואיל וגמר קיחה קיחה משדה עפרון מה שדה מקני' בחליפין כו'. ובפ"ק דקדושין (דף ח') מתורת כסף הוא נקנה ואינו נקנה מתורת תבואה וכלים ומאי ניהו חליפין וכן בפ"ד דגטין (דף ל"ט) אמרה לי' עד אימתי תשתעבד ותיזל ההיא איתתא כו' ולא היא אלא משום דה"ל כליו של מקנה אבל כליו של קונה הוי מהני ולדעת התוס' משמע דאפילו לענין איסורא להתירו בבת חורין יוצא בקנין חליפין. ואפשר דקרי לה דרבנן כמו שהרמב"ם כתב דקדושי כסף הוי מד"ס כיון שאינו מפורש בתורה אע"פ דהוי מדאורייתא וחייבין עליו מיתה. ובמקום חליפין היה לו יותר לחשוב קנין אגב שהוא ג"כ דרבנן וקרא אסמכתא בעלמא

ולפי זה בקנין הפעוטות הוי ודאי כמו שאר קנין דרבנן ואם תפס מוציאים ממנו בדיינים ולא כגזל מדבריהם דאמרינן בשבועות (דף מ') דאין מוציאים בדיינים וא"כ אלים כמו דאורייתא ויכול לצאת בלולב שנתן לו קטן שהגיע לעונת הפעוטות ואינו דומה לשינוי שאינו חוזר דמשמע בסוכה (דף ל') דהתם אם היה תופס ממנו אינו יוצא בדיינים וע"כ לא אלים תקנתא דרבנן וכמו שכתב הרדב"ז דכל מאן דגוזל לאו אדעתייהו דרבנן קא עביד. אבל גבי מריש שתקנו מפני תקנת השבים שתקנו שיהי' שלו לגמרי דאל"ה ליכא תקנת השבים. וכן מה שכתבו התוס' בב"ב (דף ע"ט) דאם מקדיש היונים כיון דלא קני אלא מפני ד"ש לא אלים להביא לידי מעילה דאורייתא התם הטעם נמי משום דאין בהם גזל אלא מפני ד"ש ואין מוציאים בדיינים וע"כ לא אלים הקנין וא"כ בפעוטות דהוי קנין גמור בודאי דאלים כמו דאורייתא כמו שכתב הרשב"א בתשובותיו (שאלה צ"ט) וזה לשונו השוכר את הקטן ומעכב השכירות אם מוציאים ממנו בדיינים שהרי אין בגוזל מציאתו אלא מפני ד"ש. תשובה הדברים ברורים שמוציאין מידו בב"ד שלא אמרו אלא במציאה מפני שאין לו יד לזכות ועוד שהפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין וכן מתנתו מתנה כדאיתא בגטין פ' הניזקין וכן שוכר ונשכר וכן מה שהרויח בעמל כתפיו למה יפסיד. לא יתכן עכ"ל משמע מדבריו דקנין הפעוטות מוציאים בדיינים וא"כ כיון דמוציאים בדיונים אלים כמו דאורייתא ויכול לצאת אף ביו"ט ראשון כמו שכתב הר"ן. ונראה לי להביא ראיה לזה מהא דאמרינן בפ"ד דגטין (דף מ') ההוא עבדא דבי תרי קם חד מינייהו ושחרריה לפלגי' אמר השתא שמעו רבנן ומפסדי לי מינאי אזיל קם אקניה לבנו הקטן שלחה רב יוסף בריה דרבא לקמיה דר"פ שלח ליה כאשר עשה כן יעשה לו כו' אנן קים לן בינוקא דמקרבא דעתיה לגבי זוזי מוקמינן אפוטרופות לינוקא ומקרקיש ליה זוזי וכתיב ליה גיטא דחרותא על שמיה. ופי' רש"י וז"ל דבר מועט לינוק' ולא יצטרכו לכפותו כו' לתינוק זה מקחו מקח וממכרו ממכר במטלטלין דתנן הפעוטות כו' ע"ש עכ"ד. וא"כ לפי' רש"י יוצא העבד לחירות ע"י קנין הפעוטות. אלמא דקנין הפעוטות אלים שהעבד יוצא בו לשחרור ומותר בבת חורין. רק שהתוס' הקשו לפירש"י דהא אין מעשה קטן כלום להתירו בבת חורין כו' ופירשו דכתב ליה גיטא דחירותיה על שמיה דאפוטרופוס. והנה הרמב"ם (בפ"ז מה' עבדים ה"ח) מי שחציו עבד וחציו ב"ח שעמד רבו והקנה חציו לבנו הקטן כדי שלא יכופו אותו ב"ד לשחררו מעמידין ב"ד לקטן אפוטרופוס וכותב לו האפוטרופוס גט שחרור וכותב לו שטיח בחצי דמיו. וכתב ע"ז הראב"ד שנשתבש בכאן שבוש גדול כו' אלא ב"ד מעמידין אפוטרופוס כדי לדקדק על חצי דמיו כו'. משמע דדעת הראב"ד כפי' רש"י דיוצא העבד לשחרור ע"י הקנאת הקטן אלמא דהא דפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר אלים כדאורייתא דהא העבד יוצא לשחרור. ואף שהפוסקים חולקים על רש"י והראב"ד היינו משום דהתם הא שיוצא העבד בכסף לא מצד הקנאה בלחוד אלא שהאיסור שאסור בשפחה ניתר ג"כ ע"י זה ע"כ אין כח בקטן לשחררו. אבל באתרוג שהעיקר הוא להיות שלו בודאי אף דהקטן מקנה לו אעפ"כ כיון דהפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר אלים כדאורייתא ויוצא בו אף ביו"ט ראשון. [והראיה דהא הר"ן סבירא ליה בסוכה דאם הגיע לעונת הפעוטות יכול להקנות לו. ואפ"ה חולק בכאן על רש"י שכתב שיוצא לשחרור ע"י השחרור שהקטן כותב וכתב דלא מחוור דקטן לאו בר משוי שליח הוא וגט עבד כגט אשה וגבי חליצת קטן קייל"ן דפסולה ואינה פוסלת. ולכאורה קשה דאמאי לא פירש דיוצא לשחרור ע"י הקנאת הקטן דפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר והא שכותב לו גט שחרור הוא כדי שלא יחטפנו בשוק ויאמר לו עבדי אתה. אלא ודאי דדעת הר"ן דכיון שצריך להתיר האיסור ע"כ אין כח בקטן להתיר האיסור אף ע"י הקנאה אבל בעלמא ודאי דאלים ענין הפעוטות שיכול לצאת אף דבעינן שיהא מדאורייתא שלו]

והכי משמע נמי בירושלמי פ"ד דמ"ש על מתניתין דמערימין על מ"ש כיצד אומר אדם לחבירו לבנו ובתו הגדולים לעבדו ושפחתו העברים כו' אבל לא יאמר כן לבנו ובתו הקטנים וקאמר מה אנן קיימים אם בגדולה זכה בה בסימנים אם