עמק יהושע חלק א עט

עיגונא. אלמא דקנין ד' אמות אלים טפי ואפשר דבקנין יונים דאין בהם גזל אלא מפני ד"ש גם הר"ן מודה שאינו מביא לידי מעילה דאורייתא

והנה התוס' כתבו בסוכה (דף ל') בהנהו אוונכרי דאמרינן התם וליקננהו בשינוי מעשה ומשני דשינוי החוזר לבריתו הוא ושינוי החוזר לבריתו לא שמי' שינוי וכתבו התוס' אע"ג דקני מדרבנן מ"מ כיון דמדאורייתא לא קני לא נפיק. ומיהו מההיא סבתא בסוכה (ד' ל"א) משמע דנפיק אע"ג דלא קני ליה אלא מטעם מריש אלא יש לפרש התם משום תקנת השבים והכא באגודת לולב בעלמא לא שייך תקנת השבים. אלמא דאי לאו משום תקנת השבים לא נפיק אע"ג דקונ' מדרבנן. ובב"מ (דף מ"ו) פריך ונקנינהו נהלי' אגב קרקע ויקנה האחר המעות ויכול לפדות המעשר בלא חומש. אע"ג דקנין אגב דרבנן. כמו שכתבו התוס' בפ"ק דב"ק (דף י"ב) דקנין אגב אינו אלא מדרבנן וקרא דערים בצורות אסמכתא בעלמא וכן אמרינן בירושלמי פ"ד דמ"ש בהא דתנן מערימין על מ"ש בראשונה היו עושין כן במעות היו נוטלים אותן ובורחין התקינו שיהיו עושין בפירות אעפ"כ היו נוטלין אותן ואוכלין התקינו שיהא מזכה לו א' מעשרה לקרקע. אלמא דהיו מקנים להם בקנין אגב אע"פ שהוא מדרבנן. ורק לענין הודאה כתבו התוס' בב"ק (דף ק"ד) דלא מהני לענין איסורא. וכן כתב רש"י בגטין (דף ע"ז) זילו אמרו ליה לקני' להאי דוכתא דיתיב בה גיטא ותיזיל איהי ותיחוד ותפתח ותחזיק ביה דתנן נעל גדר ופרץ כל שהוא ה"ז חזקה ופי' רש"י דנכסים שאין להם אחריות נקנים עם נכסים שיש להם אחריות בכסף בשטר ובחזקה אלמא דמתורת אגב נקנה הגט אע"ג דקנין אגב הוא מדרבנן ועיין בקצ"ח (סי' ר"ב) על מה שהקשו הרמב"ן והרשב"א דגט אינו נקנה באגב דאם איתא דנקנה באגב למה הקפיד רבא דלקניה ניהלי' להאי דוכתא דיתיב בה גיטא הא אגב לא בעי צבורין ותירץ הקצ"ח מהאי דפ"ק דב"מ (דף ז') דאם היה מקנה אגב דוכתא אחריתא ס"ל אגוד גביה דהא הגט ברשותו ובעינן כריתות וליכא ע"ש. ויש לי להביא ראיה בזה מהירושלמי דפ"ב דגטין (ה"ג) דעל הקרן של פרה ונותן לה את הפרה בעי קמי ר' מנא מסר לה במסירה מהו מדת הדין את אמר נקנה המקח והכא את אמר הכין או שני' דכתיב ונתן בידה עד שתהא כולו בידה ואין כאן מקום להאריך בזה. וכן משמע קצת בפ"ק דב"מ (דף י"א) במעשה דר"ג זקנים שהקנו אגב קרקע והיה שנת הביעור דצריך ליתן לכהן ויצא ידי נתינה בקנין אגב קרקע אע"ג דהוא דרבנן

והכי משמע בקדושין (דף מ"ז) דאמרינן התם נימא כתנאי התקדשי לי בשט"ח כו' ומסיק דלעולם שט"ח דאחרים ובמלוה בשטר קא מפלגי בפלוגתא דר' ורבנן דתניא אותיות נקנית במסירה דברי רבי וחכמים אומרים בין שכתב ולא מסר בין שמסר ולא כתב לא קנה עד שיכתוב וימסור מר אית ליה דרבי ומר לית ליה דרבי ואב"א כו' הכא בדר"פ קא מיפלגי דאמר ר"פ האי מאן דזבין שטרא לחבריה צריך למכתב ליה קני לך איהו וכל שיעבודיה דבי'. מר אית ליה דר"פ ומר לית ליה דר"פ ע"כ. ולכאורה קשה לדעת הפוסקים שסוברים דהא דאמרינן בב"ב (דף ע"ו) טעמא דכתב ליה הכי הא לא כתב ליה הכי לא קנה וכי לצור ע"פ צליחותו הוא צריך אמר ליה לצור ולצור דקנה הנייר. א"כ הא דחכמים אומרים דאינה מקודשת היינו באינו שו"פ. דאל"ה תיפוק ליה דמקודשת מחמת הנייר כמו דאמרינן התם (דף מ"ח) שמין את הנייר אם יש בו שו"פ מקודשת אע"ג דנוכל לומר שדעתו שתתקדש בתורת קדושי שטר ואין דעתו אנייר שתתקדש בתורת כסף אפ"ה אמרינן דדעתו נמי אנייר. וא"כ הכא נמי אם היה שו"פ מקודשת מחמת שקנתה הנייר. וכן כתב המור (בסי' כ"ח). ואפי' לדעת הרא"ש שכתב בב"ב דאם דעתו אנייר הוי מקח טעות משום דלדמי הנייר יש בו אונאה וא"כ נתן לו יותר מעות שאין הנייר שוה ע"כ צריך להחזיר הדמים היינו דוקא במכירה שנותן מעות הוי מקח טעות שנותן יותר ממה שהנייר שוה אבל הכא אם מקדשה בדמי הנייר לא שייך מקח טעות וגם לדעת הפוסקים שאומרים שאם מוחל צריך להחזיר הנייר ללוה הא הכא אכתי לא אסיק אדעתיה הא דשמואל דהמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו כו' וא"כ בע"כ צריך לומר דבנייר ליכא שו"פ וא"כ קשה דהא אפי' אינה שוה פרוטה אפ"ה חיישינן שמא שוה פרוטה במדי כמו דאמרינן בפ"ק דקדושין (דף י"ב) אלא ודאי דהא דפליגי היינו לענין קדושין ודאי ומדאורייתא דבס' קדושין מקודשת אפי' לחכמים נמי אלמא אע"ג דמכירת שטרות דרבנן כמו שכתבו התוס' אפ"ה מקודשת מדאורייתא

וכן הא דאמרינן במלוה ע"פ פליגי בדרב הונא אמר רב דאמר רב הונא אמר רב תנהו לפלוני במעמד שלשתן קנה. וכתב הב"י באה"ע (סי' כ"ח) דמקודשת מדאורייתא אע"ג דעיקר הקנין הוא מדרבנן אלמא דאלימי קנינים דרבנן שיהא קדושין מדאורייתא [וגם בהא שאמרו חכמים דאין קונים בכסף בטלו הקנין לגמרי כמו דאמרינן בע"ז (דף ס"ג) וכי אמר לה בטלה מאי הוי הא אכתי מחסרא משיכה וכתבו התוס' דאפי' לר' יוחנן דאמר דבר תורה מעות קונות הכא גבי אתנן לא קני כיון שהפקיעו חכמים דאין קניית המעות קונה. ואע"ג דהתוס' כתבו דבמעילה מהני אע"ג דהקנין היה במעות לחוד דאינם קונות רק ד"ת כמו דמשמע בב"מ (דף מ"ח) אלמא דאין רבנן יכולין לעקור הקנין לגמרי שלא יהי' בו מעילה כלל אינו ראי' לפי מה שכתבו התוס' בב"מ (דף מ"נ) דהטעם הוא דלר"י דאמר דבר תורה מעות קונות מותר להשתמש במעות והוי שואל עלייהו וע"כ מתחייב במעילה לר' יוחנן אבל לענין קנין החפץ בטל לגמרי והראיה דאינו חל אתנן על זה. וכן הרמב"ם כתב (בפ"ו מה' מעילה) קנה בה חפץ ולא משך אם מן ישראל לא מעל והקשה הב"מ על הרמב"ם דהא לפי מאי דקייל"ן כר"י דאמר מעות קונות ד"ת א"כ יש בו מעילה כמו דמשמע בב"מ (דף מ"ג) אך אפשר שסמך על זה דאמרינן דבאתנן לא חל כלל איסור אתנן אע"ג דמדאורייתא מעות קונות דהא רב חסדא דמשני בזונה כו' סבירא ליה דמעות קונות מדאורייתא כמו שכתבו התוס' בב"מ (דף מ"ח) דהא אמר כדרך שתקנו משיכה בשומרין כך תקנו משיכה בלקוחות אלמא דאלימי לעקור הקנין דאורייתא אפי' בקום ועשה אע"ג דבעלמא אינה יכולים לעקור רק בשב ואל תעשה וע"כ אפשר דלהיפוך נמי דאפי' קנין דרבנן מועיל להיות שלו מדאורייתא כמו שכתב הר"ן גבי פעוטות וכן גבי מעילה דע"י הקנין של ד אמות יוכל לבוא ליד מעילה]

וכן יש להביא ראיה מהא דאמרינן בב"מ (דף ס"ו) אמר ר"נ השתא דאמר רבנן אסמכתא לא קני הדרא ארעא והדרי פירי. וכתב הרמב"ם דהוו רבית קצוצה ויוצא בדיינים. אע"ג דהא דאסמכתא לא קני הוא לדעת הרמב"ם רק מדרבנן כמו שכתב המ"א וא"כ מדאורייתא הוי קנין והוי דרך מכירה ומ"ט הוי רבית קצוצה אלא ודאי כיון דמדרבנן אסמכתא לא קני הוי רבית קצוצה. וכן כתב היש"ש פ"ז דב"ק ז"ל ותימה על הטור בחו"מ (סי' שנ"ב) דכין דיאוש קונה אף שהוא רק מדרבנן אפ"ה אם קידם בו אשה מקודשת ודאי דמאחר שתקנו רבנן דיאוש קונה הוי קדושין מדאורייתא. ורבינו ירוחם הביאו הב"י (באה"ע סי' כ"ח) דאם מקדש במעמד שלשתן אינה מקודשת אלא מדרבנן מאחר דהקנין הוא מדרבנן. ויש בזה מבוכות רבות בדברי הפוסקים [ועיין במה שכתב הרשב"א בגטין (דף נ"ה) ומה טעם אמרו לא נודעה מכפרת כדי שלא יהיו הכהנים עצבים וכתב רש"י ואי קשיא לך האיך תקנו ב"ד לעקור דבר מן התורה כו' הא אמרינן ביבמות שב ואל תעשה שאני. וכתב עליו הרשב"א דברי תימא הם אלא הטעם משום כו'