עמק יהושע חלק א עד

ומכל מה שנתבאר מוכח דאפי' אינו מחויב רק לצאת י"ש נמי לא הוי לכם. כיון דמחויב להחזיר. וכמו דאמרינן בב"ק (דף ט') אתנן אסר' תורה אפי' בא על אמו. דכיון שמחויב לצאת י"ש חל ע"ז דין אתנן

וכן נראה לי מהירושלמי ספ"ג דכתובות דאמרינן התם מהו לצאת י"ש (פי' דמיבעי לי' אם מחויב לצאת י"ש בקנס אי ליכא עדים) נשמעינה מן הדא מעשה בר"ג שהפיל שן טבי עבדו אתא גבי דר"י א"ל טבי עבדי מצאתי עילה לשחררו א"ל ומה בידך. אין קנסות אלא בב"ד ובעדי'. ויאמרו לו צא י"ש הדא אמר' שאין אומרי' לו צא י"ש ר"נ בי ר' אבינא בעא קומי ר' מנא ר"ג כמאן דאמר מותר לשחררו א"ל כל גרמא אמר אסור לשחררו. לא כן היה לו לשחררו משעה ראשונה. ולכאורה קשה דמאי פשיט הירושלמי שאין אומרים לו לצאת י"ש דאל"כ הי' לו לר"ג לשחררו לצאת י"ש דילמא כיון דאין החיוב רק לצאת י"ש לא אלים למדחי העשה דלעולם בהם תעבודו. דהא ר"ג ס"ל דאסור לשחרר אלא ודאי דאם הי' מחויב לשחרר לצאת י"ש הי' מותר לשחרר. ולית בזה משום עשה דלעולם בהם תעבודו דהא מחוייב לצאת י"ש [אך לדעת הר"ן שכתב גבי הא ששחרר עבדו והשלימה לעשרה דלא הוי משחרר עבדו משום מצוה דרבנן כיון דהוי מצוה לאו משום חנינה דידי' עבד. אלא משום מצוה וה"ל כנותן דמי עצמו א"כ אין ראי' מזה דע"כ מותר לשחרר אע"פ שאין החיוב רק לצאת י"ש דה"ל כנותן דמי עצמו ובמ"א יתבאר]. וה"נב מציאת חש"ו אע"ג דאין בהם גזל רק משום דיש אפ"ה כיון דלצאת י"ש מחויב להחזיר לא קרינא בי' לכם. אף שאינו מחויב רק מדרבנן אפ"ה לא קרינא בי' לכם ואינו יוצא ועיין בסי' י"ג ובסי' י"ד שאח"ז ודו"ק. ואע"ג דלענין לולב ליכא נפקותא כל כך דמ"מ פסול משום מצוה הבאה בעבירה דביו"ט ראשון פסול נמי משום מצוה הבאה בעבירה. ובשאר הימים לא בעינן לכם. אעפ"כ יש נ"מ לענין שאינו יוצא במרור אם היה גזל מדבריהם אע"ג דאינו פסול משום מצוה הבאה בעבירה משום דלא הוי אלא מדרבנן וכמו שכתב הש"א אעפ"כ פסול מטעם דלא הוי דידיה ואיתקש מרור למצה. ובמצה ילפינן לחם לחם מחלה וכמו שביארתי באריכות (סי' ח'). וע"כ פסול במרור נמי אפי' בגזל מדבריהם. כמו שביארתי דבלולב פסול נמי משום דלא הוי לכם כן נ"ל

סימן יג

שאלה אם אחד הקנה לקטן שהגיע לעונת הפעוטות לולב או אתרוג ואח"כ קנה א' מהקטן שהגיע לעונת הפעוטות אם יכול לצאת בו ביו"ט ראשון או לא

תשובה גרסינן בפ"ד דסוכה (דף מ"ו) א"ר זירא לא ליקני אינש לוליבא לינוקא ביומא קמא דינוקא מקנה קני אקנויי לא מקני ואשתכח דקא נפיק בלולב שאינו שלו וכתב הר"ן דמיירי בתינוק שלא הגיע לעונת הפעוטות דזוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים דאי בשהגיע לעונת הפעוטות כבן שש או כבן ז' אקנוי נמי מקני דהא קייל"ן הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין ומסקינן נמי בפ' הניזקין (דף נ"ט) ולמתנתו מתנה וא"ת והא איהו ע"מ להחזיר יהבי' ניהל' ואי אקנוי נמי לא מקנה ולא מצי לאהדורי נמצאת מתנתו בטילה דיתא דהא קייל"ן גטין (דף פ"ד) דכל תנאי שאי אפשר לקיים אסופו והתנה עליו בתחילתו תנאו בטל ונמצא שהקטן קנאו בע"פ שאין יכול להחזירו ע"כ. אלמא שאע"פ שקנין הפעוטות לא הוי אלא מדרבנן אפ"ה אי מקנה לי' יוצא בו. אלמא דקנין דרבנן חשיב להיות כשלו שיצא בו מדאורייתא כיון דרבנן תיקנו לו קנין א"כ כשמקנה לאחר הרי האחר זוכה בו והוי כשלו ויוצא בלולב אע"ג דבעינן שיהא לכם מדאורייתא

והנה לכאורה אפשר לדחות שאין מדברי הר"ן ראי' דקנין דרבנן מחשיב להיות כשלו מדאורייתא אלא דטעם דיוצא בה אם הגיע לעונת הפעוטות והקנה לו משום דהקשה הר"ן דאמאי אינו יכול להחזירו דהא איהו ע"מ להחזיר לו נתנו לו וא"כ כשאינו מקנה נמצאת מתנתו בטילה מעיקרא ומה שתירץ הר"ן משום דכל תנאי שאי אפשר לקיימו בסופו אין תנאי. והטעם אמרינן בפ"ז דב"מ (דף צ"ד) משום דאינו אלא כמפליגה בדברים. וע"כ ה"מ כשאין התנאי באפשרי להתקיים כלל וע"כ התנאי בטל והמעשה קיים. משא"כ כשיש מקום לתנאי לחול ומתקיים במקצת לא אמרינן ע"ז דאינו אלא כמפליגו בדברים דהא מקצת התנאי מתקיים. והכא נמי אם הקנה לקטן בתנאי ע"מ להחזיר ומדרבנן יכול לקיים התנאי להחזירו וא"כ לא הוי כמפליגו בדברים אלא דמדאורייתא אינו יכול לקיים התנאי משום דמדאורייתא לא מצי להקנות א"כ לגבי דאורייתא צריך לומר כיון דאינו יכול להחזירו הרי המתנה בטילה מעיקרא. וא"כ ממילא הוי שלו. ולא אמרי' כיון דלא מצי לאקנוי' לי' אינו אלא כמפליגו בדברים והתנאי בטל והמעשה קיים דהא הכא כיון דמדרבנן מתקיים התנאי במקצת לגבי דרבנן לא אמרינן דהתנאי בטל והמעשה קיים. אלא אדרבא מתוך שאינו יכול התנאי להתקיים נמצא המתנה בטילה ולגבי דרבנן דיכול להתקיים התנאי הרי מקיים התנאי ומקנה לו בחזרה ומדרבנן הוי קנין. וע"כ כשמקנה לקטן שהגיע לעונת הפעוטות במתנה ע"מ להחזיר והחזירו יוצא בה אפי' מדאורייתא נמי דלגבי דרבנן מקיים התנאי ולגבי דאוריי' הרי המתנה בטילה מעיקרא. ולא אמרינן דהתנאי בטל והמעשה קיים כמו בכל תנאי שאי אפשר להתקיים דהתם אמרינן משום דאינו אלא כמפליגו בדברים אלא הכא הרי התנאי מתקיים במקצת

[וזה דומה קצת למה שהביא המ"ל ברמב"ם פ"ו מה' אישות וזה לשונו כתב מהר"א ששון בתשובה (ס"ד) דבתנאי לא אמרינן מיגו דחייל אהא חייל נמי אאידך ויש כדמות ראי' לזו מהא דאמרינן האומר לאשה כו'. ואם איתא דדמי לשבועה דחייל בכולל א"כ גם בתנאי נאמר כן דמיגו דחייל אשאר כסות חייל נמי אעונה ע"כ. וכתב המ"ל ולי נראה דאין מכאן הכרח דשאני הכא שהזכיר האיסור בפירוש ומפני זה לא אמרינן מגו וכמו שכתבו התוס' בשבועות (דף כ"ד) ח"ל וקשי' לריצב"א דתניא בירושלמי כו' ותירץ דבהא דוקא לא חיילא שבועה משום שהזכיר נבילה ונשבע עלי' לאוכלה ע"כ. משמע מדבריהם דלא אמרינן מיגו דחייל אהיתר חייל נמי אאיסור אלא דוקא בסתם אבל במפרש לא. וא"כ היכי דקאמר ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה שהזכיר האיסור בפירוש לא אמרינן מיגו דחייל אשאר כסות חייל נמי אעונה. והרא"ש ס"ל כהאי סברא דריצב"א וכמו שהכרי' מהרא"ש (סי' קצ"ז) יעו"ש עכ"ל המ"ל. ויש לי להביא קצת סמיכות לזה מהירושלמי דפ"ב דנזיר בענין מי שאמר הריני נזיר ועלי לגלח נזיר ושמע חבירו ואמר ואני עלי לגלח נזיר אם היו פקחין מגלחין זא"ז. וקא פריך בירושלמי ניחא שני לגלח את הראשון ראשון מגלח את השני (פ' הא בשעה שנדר הראשון לא הי' עדיין השני וכה"ג פריך בבבלי בנזיר (דף י"ב) בשלמא בתראה איכא קדמאה קמי' אלא קדמאה מי איכא בתראה קמי'). ר' יוסי בשם ר' זעירא זאת אומרת שאדם קובע קרבן נזיר ועתיד ליזור כו'. ר' מנא בעי קומי ר"י אמר הרי עלי קרבן נזיר בשעה שנזר סתם מגלח בין נזיר שכבר נזר בין נזיר שעתיד ליזור. פירש (פי' אם אמר בפירוש בשביל נזיר שעתיד ליזור) ייבא כהדא ר' לוי בר חייתא בעי כתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך העתידין ליפול לך מהו ויש אדם מתנה על דשלב"ל עכ"ל הירושלמי. ואע"ג שהפוסקים לא הביאוהו לזה משום דאינו דומה מה שאינו יכול לסלק מדבר שלא בא לעולם לענין נזירות אבל מ"מ שמעינן מהירושלמי