עמק יהושע חלק א עג

התוס' בעירובין (דף ל) שהקשו דאמאי לא אמרינן גבי טבל דאין מערבין הא חזי לתקוני בביה"ש ותירצו דאינו מועיל מה שראוי לתקנו אלא במידי דחזי השתא לשום אדם כגון תרומה דחזי לכהנים ותדע דאמר לעיל דאין מערבין בהקדשות אע"ג דאפשר לאתשולי עלייהו וע"כ לא אמרינן גבי דמאי נמי דחזי לאתשולי עלייהו כיון דאסור לכל אדם. והכי נמי משמע בירושלמי פ"ג דעירובין דאיתא התם נדר מן הככר מערבין בו הקדישו אין מערבין בו נדר מן הככר מערבין בו שכן ראוי לאכלו הקדישו אין מערבין בו שלא הוא ולא אחר ראוין לאוכלו ר' אחא בעי ואין אדם נשאל על הקדישו עכ"ל הירושלמי ולא חש להשיבו. והוא כמו שכתבו התוס' דכיון דאינו ראוי לשום אדם לא אמרינן הואיל ואי בעי מתשיל עלייהו אע"ג דמה שאסור לכל אדם הוא משום דהוי מוקצה לבעה"ב אפ"ה כיון דמ"מ אסור לכל אדם ע"כ לא אמרינן דאי הוה בעי הוי מתשיל וצ"ע בזה]. וראיתי לשלטי הגבורים שהקשה על הר"ן שהביא ראי' מהך דסוף כירה (דף מ"ז) דפריך ואמאי לימא מי יימר דמזדקק לה חכם דכיון שאסרה הככר על עצמה נעשית מוקצה דהא הכא רק איסורא הוא דרביע עלי'. דהא מוכח בפ' מפנין דמה שאסור משום דאיסורא דרביע עלי' אמרינן כיון דחזי לאחריני חזי לדידי' עכ"ל. אבל לפי מה שביארתי ניחא דעת הר"ן שפיר דהכל תלוי בבעלים

וכיון שביארתי שדעת הר"ן עיקר דאזלינן בתר בעלים ומיושב בזה הא דאמרינן בעירובין (דף ל"א) דמאי הא לא חזי לי' וגם מיושב הא דאמרינן פ' מפנין (דף קכ"ז) דמאי הא לא קא חזי לי' ומשני כיון דאי בעי מפקר לנכסי' דכולהו צריכין ודוקא נקט. מעתה הא דאמרינן בסוכה (דף ל"ה) גבי דמאי מיגו דאי בעי מפקר נכסי' נמי דוקא ולא סגי בטעמא משום דחזו לעניים דזה אינו רק לענין שיהא בו היתר אכילה כמו שאומר בתרומה דמיגו דחזי לכהן הוי היתר אכילה אבל מ"מ הרי יש בה חלקו של כהן מתרומת מעשר שיש בדמאי וא"כ לא הוי לכם. וע"ז אומר הש"ס הטעם דכיון דאי בעי מפקר נכסי' והוי דידי' וע"כ מיקרי ממונו

ולפי מה שבארתי מוכח דאפי' בדמאי דאמרינן גבי שאר מעשרות המוציא מחבירו עליו הראיה ורק בתרומת מעשר שצריך להפריש מחמת איסור ומחמת שהוא דבר מועט תיקנו חכמים שיתן לכהן. אפ"ה לא מקרי לכם ופסול אי לא אמרינן מיגו דאי בעי הוה מפקיר לנכסי' וחזי לי' ומכש"כ במציאת חש"ו שיש בהן גזל מפני ד"ש דלא הוי לכם. ואע"ג דמציאת חש"ו אם א' גזל מהם אינה יוצאה בדיינים אעפ"כ בודאי לא מקרי לכם. דהא בתרומת מעשר של דמאי נמי אינו יוצא בדיינים דהא אמרינן בפ"י דחולין (דף ק"ל) דהוי ממון שאין לו תובעים ופריך הש"ס מהא דתני' וזה יהי' משפט הכהנים מלמד שהמתנות דין למאי הילכתא לאו להוציאן בדיינים ומשני לא לחולקן בדיינים אלמא דלא הוי ממון שיכול להוציא בדיינים כמו שכתבו התוס' שם (דף קל"א) משום דיכול ליתן לאיזה כהן שירצה וגם תרומת מעשר של דמאי הוי תרי דרבנן דהא אפי' ודאי טבל הוי נמי דרבנן באתרוג שאין בו חיוב מן התורה בתו"מ. גם בתשובתי בהלכות מצה (סי' ח') הוכחתי דאפי' אינו מחויב רק לצאת י"ש לא הוי לכם. דאלת"ה מאי קשי' להו להתוס' בסוכה (דף ל"ה) ממצה של טבל דלמה לי' למימר בפסחים (דף ליה) דאין יוצאים במצה של טבל משום דכתיב לא תאכל עליו חמץ כל שאיסורו משום בל האכל חמץ כו' תיפוק לי' דלא הוי עריסותיכם כמו גבי אתרוג של טבל ואנן גמרינן מצה מחלה דבעינן דוקא שיהי' דידי' כמו גבי חלה דכתיב עריסותיכם. ולכאורה מאי קשי' להו להתוס' הא גבי מצה של טבל אם אכלו אמרינן בחולין (דף קל"א) דהמזיק מתנות כהונה או שאכלן פטור מלשלם ואינו מחויב רק לצאת י"ש לחד לישנא שם כמו שכתבו התוס' אלא ודאי דאפי' אינו מחויב רק לצאת י"ש לא הוי לכם. והכא נמי כיון דרבנן אמרו שמציאת חש"ו יש בהם גזל מפני ד"ש אף דאין מוציאים בדיינים בודאי מחויב לצאת י"ש להחזיר. וכמו דאמרינן בב"מ (דף ק"ב) דאביו של קטן חייב להחזיר מפני ד"ש אלמא דאע"ג דאין מוציאים בדיינים אפ"ה מחויב לצאת י"ש כמו בגזל דדבריהם. אע"ג דממה שכתב הרא"ש בסנהדרין (דף כ"ה) בהא דאמרינן התם המשחקים בקובי' כו' ואימתי חזרתן משישברו כו' מלוה בריבית כו' ואימתי חזרתן כו'. וכתב הרא"ש ומה שלא פי' חזרת הריבית דמילתא דפשיטא שצריך להוציא הגזילה מת"י וכן משחק בקובי' למ"ד אסמכתא הוי וכן מפריחי יונים אי תקדמי' יונך ליון כו' עכ"ל אלמא דדוקא אי תקדמי' יונך ליון אבל למ"ד ארא אינו צריך להחזיר כמו דאמרינן בסנהדרין (ד' כ"ה ושם) מאן דאמר אי תקדמי' יונך ליון מ"ט לא אמר ארא אמר לך ארא מפני ד"ש בעלמא. אלמא דכיון דלא הוי אלא משום דיש אינו מחויב להחזיר דקיל מגזל דרבנן

אך דבשבועות (דף מ') לא משמע הכי דאמרינן התם ולרבנן דפליגי אדר' יוסי דאמרו בדרבנן לא נחתינן לנכסי' מאי עבדינן. ואם איתא דדבר שהוא רק משום ד"ש קיל מגזל דרבנן א"כ מאי מייתי ראי' מהא דרבנן שאמרו גבי מציאת חש"ו דאין בזה רק משום ד"ש אבל בגזל דרבנן לא ועיין בתוס' שם. [ואפי' יאוש נמי לא מהני במציאת חש"ו דהא קיי"ל בפ"ב דב"מ (דף כ"ב) דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש דאמרינן התם יתמי דלאו בני מחילה נינהו א"ל באנא בארעא דיתמי לא מחזקינן. וכתבו התוס' בשלמא לרבא כי גדלו מייאשי השתא נמי מקרי יאוש אבל לאביי לא אמרינן כי גדלו מייאשי השתא נמי מייאשי כו'. ואין לומר כיון דתיקנו בפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר ע"כ אפי' יאוש נמי מהני גבייהו. דהא אמרינן בפ"ה דגטין (דף נ"פ) וטעותי' עד כמה עד שתות בגדול ופרש"י דעד שתות קנה הקונה ומחזיר אונאה יותר משתות בטל מקח. ולכאורה קשה דהא אמרינן בב"מ (דף נ') דעד שתות נקנה מקח והוי מחילה ולמה פירש"י דעד שתות קנה ומחזיר אונאה. אלא ודאי דהטעם הוא דפחות משתות הוי מחילה משום שאדם מוחל על פחות משתות וה"מ בגדול שהוא בר מחילה אבל בפעוטות אע"ג דתיקנו דמקחן מקח וכן אפי' מתנתו מתנה היינו דוקא במתנה כי היכי דלעבדו לי' מילי' ועוד דהוה כמקח וממכר וכדאמרינן בס"ד דמגילה (דף כ"ו) דאי לאו דה"ל הנאה מיני' לא הוה יהיב לי' הדר ה"ל מתנה כזביני. אך הרמב"ם כתב (בפ"ט מה' מכירה) שפחות משתות מחילתן מחילה והראב"ד השיג עליו שהקטן אין לו מחילה והמ"מ כתב שט"ס הוא בפירש וצריך להיות שפחות משתות הוי מחילה (ועוד אפשר לומר דהא שפירש"י דעד שתות קנה ומחזיר אונאה היינו למאי דבעי אבי מתנתו מאי אבל לבסוף דמסיק דמתנתו מתנה ממילא דמחילתו הוי נמי מחילה) ואין להביא ראי' מהא דאמרינן בפ"ט דכתובות (דף פ"ו) ליכא דליסבא עצה תיזול ותיחלה לכתובתה דאמה לגבי אבוה ותירת מיני'. וכתבו התוס' דקטנה היתה כמו הפעוטות דמתנתה מתנה דאל"ה היא צריכה לשלומי אלמא דיכולה למחול התם שאני שהמחילה היא לטובתה כדי שתירש מיני' דאבוה ובכי הא ודאי דמחילתה מחילה

ובתשובה במ"א הארכתי בענין מחילה דקטן והבאתי הירושלמי דפ"ק דקדושין והא תני נושא אדם אשה ומתנה ע"מ שלא יהיה עלי' שאר כסות ועונה ניחא שאר כסות ועונה לא תנאי הגוף הוא א"ר חייא בר אדא תיפטר בקטנה דלא איכפת לה בעונה והלכך תנאו קיים והא ודאי דהתנאי הוא ע"מ שתמחול דאי שלא יהא בו דין שאר כסות ה"ל מתנה ע"מ שכתוב בתורה כמו שכתבו התוס' בכתובות (דף נ"ו) אלא ודאי דהכונה הוא ע"מ שתמחול אלמא אע"פ שהיא קטנה מצי מחלה. ויש לדחות דהתוס' כתבו התם לר"מ דס"ל דאפי' בדבר שבממון תנאו בטל והקשו דא"כ בקרע אה כסותו ע"מ לפטור נמי יהא חייב אבל לר' יהודה דס"ל בדבר שבממון תנאו קיים אפי' בע"מ שלא יהא בו דין נמי תנאו קוים. ועיין בגטין (דף פ"ד) בתוס' שם]: