עמק יהושע חלק א סט

ויש לי להביא ראי' לזה מהא שכתב הר"ן בפ"ב דקדושין (דף נ"א) גבי ההוא גברא דזבינהו לנכסי' אדעתא למיסק לארעא דישראל לסוף לא סליק אמר רב אשי אי בעי סליק וא"ד אי בעי לא סליק ואמרינן מאי בינייהו ומשני דאתיליד אונסא באורחא וכתב הר"ן דבהני עובדי בתראי מיירי דלא כפלי' לתנאי' דליכא למימר דבהני עובדא בתראי מיירי בדכפלי' לתנאי' אלא דלא חש תלמודא לפרושי כו' דאי בתנאה ממש עסקינן לא הוי אמר רב אשי דכיון דאי בעי סליק המכר קיים דהא כיון שהתנה שאם לא יעלה יהא המכר בסל אי לא בעי למיסק המכר בטל שהרי אין כופין את המתנה כדי לקיים תנאו כדי שיתקיים הדבר. דאדרבא הרשות בידו לגרום שלא יתקיים התנאי כדי שיבטל מכרו ומתנתו כמו דאמרינן בפרק קמא דקדושין (דף כ"ז) זכו בשדה זו לפלוני ע"מ שתכתבו לו השטר חוזר בין בשטר בין בשדה כו'. וכמו שכתב הרא"ש בפ"ה דב"ב (דף ע"ז) ע"ש. אלא דהכא מיירי בדלא כפלי' לתנאי וכיון דלא מהני רק משום גלוי דעת בלחוד. ע"כ כופין אותו כדי לקיים התנאי, דכיון שהוא יכול לקיים התנאי הרי מחשבתו מתקיימת וכן כתב המ"מ ברמב"ם (פי"א מה' מכירה) ח"ל דוקא כשהמונעים אינם מחמת רצונו אבל לא הי' שם מונע אלא שהוא אינו רוצה לעשות קנה הלה שאין זה כדין תנאי גמור כמו שאמר שדי מכורה לך כו' דהכא דוקא בשיש מונע ע"כ. וכן איתא בש"ע חו"מ (סי' ר"ז) וא"כ כיון שלגבי עצמו שהתנה כיון דלא אתני בדיני תנאי ע"כ דוקא כשהוא אנוס אבל בלא"ה אין לו לחזור מפני שאינו רוצה לקיים התנאי מכש"כ שאם נתן לחבירו והתנה בתנאי דסגי בגלוי דעת בלחוד ולא כפלי' לתנאו מכש"כ שהשני אינו יכול לבטל דהיינו שלא לקיים התנאי אם אינו אנוס. וא"כ אם א' נתן לחבירו אתרוג או לולב במתנה ולא כפל כדיני תנאי ודאי דמהני בגלוי דעת בלחוד דהא גבי אתרוג כיון דצריך כל א' לצאת בו ודאי דמהני גלוי דעת כמו דמהני במכירת קרקעות. וע"כ צריך להחזיר לו המקבל מתנה וכפינן לי' ע"ז שיחזור. ולא יוכל לומר שלא יקיים תנאו ונמצא דהמתנה בטלה דהא הכא לא אתני בת"כ וע"כ צריך לקיים התנאי להחזיר לו האתרוג אחר שיצא בו. והוא גובה למפרע דהא לא יכול לסלוקי לי' בזוזי. ואין לו אופן להמלט מחיוב החזרה. ונמצא שאינו קנוי לו אלא לשעה ולא הוי לכם. אבל אם נותן לו בתנאי כפול הרי ביד השני שלא לקיים התנאי. ונמצא דהמתנה בטלה. דהא בת"כ לא כפינן על התנאי כמו שביארתי וכמו דלא כפינן להמתנה בעצמה ה"נ לגבי המקבל כיון דתלה התנאי בדידי' ואתני בתורת ת"כ. וא"כ כיון שאין על המקבל ודאי חיוב להחזיר ע"כ אינו גובה למפרע דהא ביד המקבל לחזור במתנה ע"י שלא יקיים תנאו. ע"כ כיון שאין עליו חיוב חזרה ודאית ע"כ הוי טפי לכם. דהא כיון דאתני בת"כ הרי בידו שלא לקיים התנאי. וע"כ אם מקיים התנאי ומחזירו נמצא דהוי קנוי לו קנין גמור וע"כ יוצא בו. משא"כ אם לא היה מתנה בת"כ כיון שמוטל עליו לחזור לו הוי כשאול. [ובהכי ניחא מה שהביא הרא"ש בפ"ז דסוכה בשם הר' ישעי' ז"ל שהקשה מה יש בין מתנה ע"מ להחזיר לשאול בשניהם הוא שלו עד שיטלנו ושניהם אין הגוף קנוי לו. ותירץ דמתנה ע"מ להחזיר אינו חייב באונסין והשואל חייב באונסין. והקשה הרא"ש ע"ז דהא במתנה ע"מ להחזיר נמי אם נאנס ממנו הרי לא נתקיים התנאי ונמצא דחייב באונסין וא"כ לפי מה דמסיק הרא"ש קשה קושית הר' ישעי' מה חילוק יש בין מתנה ע"מ להחזיר לשאול. ולפי מה שביארתי א"ש דהחילוק היא שבשאול מוטל עליו להחזיר לו וע"כ אינו קנוי לו רק לשעה. משא"כ במתנה ע"מ להחזיר אינו מוטל עליו להחזיר לו דהא אם ירצה לא יחזירנו לו ותתבטל המתנה מעיקרא. וע"כ כתב הרא"ש דאם מקנה לו לשעה עד שיצא בו לא מהני דהא מוטל עליו להחזיר. (ועוד איכא לחלוקי דהתם אין הקנין אלא לשעה. אבל במתנה ע"מ להחזיר קנוי לו לגמרי אלא שצריך להחזיר מחמת התנאי). וע"כ אם אינו מתנה בת"כ א"כ בודאי דצריך להחזיר לו ומוטל עליו החיוב להחזיר לו וע"כ הוי כשאול]

זהו מה שנראה לי ליישב ההגמ"י והביאו הב"י ותמהו עליו כל הראשונים והאחרונים וההג"מ בעצמו כתב על ספר התרומה וזה לשונו ולא הבינותי דאדרבא אם לא יקיים תנאו בכל אלה כ"ש שהמתנה טובה והתנאי בטל. ולפי מה שביארתי א"ש דאם כופל תנאו אין עליו חיוב חזרה. אבל אם אינו כופל תנאו הרי מוטל עליו לקיים החיוב ולהחזיר לו והוי כשאול

ומעתה נחזור לענין הראשון דאעפ"כ שהבאתי סמוכות למה שכתב הרשב"א דבאתרוג של שותפין אין הא' צריך להקנות לחבירו דדמי לחצר שאין בה דין חלוקה. וכמו שכתב הר"ן שבכל שעה שא' משתמש הוי שלו לגמרי ודמי לא' שנתן לחבירו ואמר אחריך לפלוני. והתוס' כתבו ג"כ ברפ"ג דסוטה (דף כ"א) דאם אומר נכסי נתונים לך ואחריך לפלוני לא דמי לקנין פירות דהקנה לראשון הגוף והפירות אעפ"כ כיון דהתוס' חולקים עי"ז וכתבו דלמאי דקיי"ל דאין ברירה אינו מותר אלא מטעם דויתור מותר במודר הנאה וכמו שביארתי ובאמת לא דמי כלל לאם אומר נכסי נתונים לך ואחריך לפלוני שיש להראשון קנין הגוף ג"כ היינו מטעם שאם מכר הראשון מכור. משא"כ בשותפין שבודאי אין הא' יכול למכור בשעה שהוא משתמש וא"כ אפי' אם נדמה להא דאחריך לפלוני דמכל מקום אין להראשון אלא קנין פירות בלבד כיון שאינו קנוי לו אלא לשעה. וגם משמעות הש"ס בחולין ר"פ ראשי' הגז (דף קל"ה) דאע"ג דאין בבית דין חלוקה אפ"ה לא מיקרי ביתו דהא אמרינן התם מזוזה אע"ג דכתיב ביתך דידך אין דשותפות לא כתב רחמנא למען ירבו ימיכם וימי בניכם. ואלא ביתך למאי אתא לכדרבה כו'. ואם איתא לישני דמיירי באין בבית כדי חלוקה דהשתא לכל א' מיקרי בית. אלא ודאי דאפי' כה"ג לא מיקרו ביתו [ולא כמו שתירצתי לעיל לדעת רש"י דבסוכות כל ישראל לא יכול למעט מהא דבעינן סוכה שלו דכיון דאין בו כדי חלוקה לכל א' מיקרי סוכתו]

והכי משמע בירושלמי (פ"ח דסוטה) אפי' שומרת יבם לחמשה אחין ודכוותא אפי' בית א' לחמשה אחין תמן אין כל א' וא' ראוי לישב בו ברם הכא ראוי כל א' וא' לייבם (פי' דביבום ראוי לכל א' וא' משא"כ בבית א' לחמשה אחין לא מיקרי לכל א' ביתו כיון שכולם שותפין בו) מה דמי לה קידש אשה מעכשיו לאחר שנים עשר חודש ושלם הזמן במלחמה חוזר ובא לו ע"כ. והשתא אם איתא דבית שאין בו דין חלוקה מיקרי לכל א' ביתו (לראב"י דהלכתא כוותי') א"כ למה לו למימר מה דמי לה קידש אישה מעכשיו כו' פי' שזה יש לדמות לדינא דמתניתין דמת אחיו במלחמה. טפי הו"ל למימר לדמות להא דחמשה אחין באין בבית כדי חלוקה דהוי לכל א' ביתו ועדיף יותר משומרת יבם לחמשה אחין דהתם אינו ראוי רק לא' אבל הכא הוי לכל א' ביתו דכיון דאין בו כדי חלוקה. א"כ בכל שעה שמשתמש הוא כולו שלו. אלא ודאי דאפי' כה"ג הוי של שותפין ולא מיקרי ביתו

ובירושלמי סוף ב"מ כותל שבין ב' מחיצות ונפרץ רב ושמואל חד אמר מחצה לזה ומחצה לזה וחד אמר כולו לזה וכולו לזה מה מפקא מבינייהון מצא מציאה מאן דמר מחצה לזה ומחצה לזה מחציו לזה מחציו והילך לזה. ומאן דמר כולו לזה וכולו לזה זכה המוצא. אלמא דאפי' במיצר שאין עומד לחלוק לא אמרינן שכולו לזה וכולו לזה (פי' בשעה שכל א' משתמש הוי כולו שלו. אלא דאמרינן דמחצה לזה ומחצה לזה) אך יש לדחות דהתם כיון שהמיצר באמצע השדות אמרי' יותר דמחציו והילך לזה ומחציו והילך זה. וכמו דאמרינן