עמק יהושע חלק א סו

מפרש הטעם כמו שכתב הר"ן שהטעם שאינו יכול לאסור היינו מטעם שבשעה שכל א' משתמש הוא שלו וע"כ בהכ"נ תשמישו לכולם ביחד לא אמרינן בזה דבשעה שכל א' משתמש הוא שלו. ואף שתירוצו עדיין צ"ע ואין כאן מקום להאריך בזה. עכ"פ לפי פירושו סובר הרמב"ם כדעת הר"ן דהטעם הוא משום שכל א' בשעה שהוא משתמש הוא שלו ועוד יש לי להביא ראי' שהרמב"ם סובר כדעת הר"ן ולא כדעת התוס' שפירשו דהא דפסק הלכה כראב"י הוא מטעם דויתור מותר במודר הנאה. שהרמב"ם פסק שם (בפ"ז מה' נדרים ה' י"א) מי שאסר הנייתו על הכהנים והלוים הרי אלו באין ונוטלים מתנותיהם בע"כ ואם אמר כהנים אלו ולוים אלו הרי אלו אסורין ויתן תרומותיו ומעשרותיו לכהנים ולוים אחרים. והקשה הכ"מ דהכא פסק הרמב"ם דטובת הנאה ממון ובפ"ה (מה' אישות) פסק דטובת הנאה אינה ממון. ותירץ דבמרור הנאה שאני משום דויתור אסור במודר הנאה וכן כתב הלח"מ ברמב"ם פ"ה מה' אישות. [ומה שכתב תירוץ א' בשם המעילי דהא חזינא דמילתא דאיסורי הנאה אסור אפי' לתת לאחרים אסור הכא נמי גבי מודר הנאה כיון דאסור לאתהנויי מיני' אסור לתת התרומות אע"פ שאינם שלו ויש לו ליתנם בע"כ אפ"ה אסור. והתרוץ הראשון מחוור דהתרוץ הב' דחוק דמהו הדימוי לאיסורי הנאה דהתם אם נותן לאחרים הרי מתהנה מאיסורי הנאה אבל הכא הרי אסור הנאתו על הכהנים והלוים וא"כ אם טובת הנאה אינה ממון אין התרומות ומעשרות שלו וכיון דלא הוי דידי' מותר ליתן לכהנים דהא התרומות בעצמם אינם איסורי הנאה. ואפשר שכוונתו דבאיסורי הנאה כיון שהוא איסורי הנאה לא הוי דבעלים כלל אעפ"כ אסור ליתן מפני שמחזיר לו טובה בעד הנתינה אלמא הנתינה הנאה הוא. אע"ג דלא הוה דידי' ה"נ הנתינה הנאה הוא. אע"ג דלא הוה דידי'] אעפ"כ התרוץ הראשון מחוור יותר. דאע"פ שלגבי קדושין טובת הנאה אינה ממון אפ"ה לענין מודר הנאה אסור משום דויתור אסור במודר הנאה

והכי משמע בירושלמי (פ' י"א דנדרים) דתנן התם קונם שאיני נהנה לבריות אינו יכול להפר ויכולה ליהנות בלקט שכחה ופיאה א"ר יוחנן כיני מתניתא ויכולה ליהנות בלקט כו' ופיאה תני ובמעשר עני לית כאן מעשר עני מעשר עני ניתן בזכי' ואלו בעזיבה פי' דר' יוחנן מפרש דדוקא לקט ופואה אבל מעשר עני אינו יכול ליטול משום דאלו בעזיבה פי' ואין לבעלים טובת הנאה משא"כ במעשר עני דניתן בזכי' ויש לבעלים טובת הנאה ואעפ"כ אית ליה לר' יוחנן דטובת הנאה אינה ממון דאמרינן התם ר' יוסי ב"ר חנינא אמר אדם נותן מעשרותיו בטובת הנאה ור' יוחנן אמר אין אדם נותן מעשרותיו בטובת הנאה מ"ט דר' יוסי ב"ר חנינא ואיש את קדשיו לו יהיו. ור' יוחנן אמר לו יהיו ליתנם לכל מי שירצה כו' מתניתא פליגא על ר' יוחנן המקדש בתרומות ומעשרות ובמתנות ובמי חטאת ובאפר חטאת ה"ז מקודשת אפי ישראל פתר לה בתרומה שנפלה מאבי אמו כהן. אלמא דר' יוחנן סובר דטובת הנאה אינה ממון ולהכי מפרש דהא דאמרינן מקודשת בנפלה מאבי אמו כהן ואפ"ה קאמר דכיני מתניתא דדוקא לקט ופיאה אבל לא במעשר עני משום דאלו ניתנו בעזיבה אבל מעשר עני דבזכי' אסור ליטול אלמא אע"ג דטובת בת הנאה אינה ממון אעפ"כ כיון דיכול ליתן לכל מי שירצה הרי הוא מהנהו וויתור אסיר במודר הנאה. וא"כ מוכרח שהרמב"ם סובר דויתור אסור במודר הנאה והא שפוסק כראב"י דהשותפין שנדרו הנאה מותרין לכנוס לחצר אי אפשר לפרש כדעת התוס' מטעם דויתור מותר במודר הנאה דהא הרמב"ם פוסק דויתור אסור במודר הנאה ומוכרח הרמב"ם לפרש כמו שמפרש הר"ן שהטעם הוא משום שכל א' בשעה שהוא משתמש הוא שלו. וע"כ שפיר פסק הרמב"ם דבעבד לפי משנה ראשונה חייב בשחרור משום שבכל שעה שכל א' משתמש הוא שלו. אבל לפי משנה אחרונה פטור לדעת הרמב"ם דהא דומה לחצר שיש בו דין חלוקה כיון שהעבד כופהו לרבו לשחררו הוי כחצר שיש בו דין חלוקה. וכ"ת הא לפי משנה אחרונה הוי כמחוסר גט שחרור ומעשה ידיו שלו. ואני ביארתי תחילה שזה תלוי בהקפדת הרב וכיון שמעשה ידיו שלו א"כ לא איכפת לן הקפדת הרב דהא אין לרבו עליו למעשה ידיו אלא שהגוף הוא לרבו. וא"כ אמאי פטור לפי משנה אחרונה הא לא קשה מידי שהרמב"ם אזיל לטעמו שפסק (בפ"ד מה' חובל ומזיק ה' י"ב) מי שחציו עבד וחציו בן חורין שביישו אדם או צערו או שנגחו שור וכיוצא באלו אם אירע זה ביום של רבו לרבו ביום של עצמו לעצמו. והשיג עליו הראב"ד דזה הדין לפי משנה ראשונה אבל כו' אבל הרמב"ם מפרש דהא דאמרינן בגטין (דף מ"ב) נגחו שור יום של רבו כו' היינו אף לפי משנה אחרונה וא"כ חזינן שהרמב"ם סובר דאף למשנה אחרונה חולקים מעשה ידיו ורק ביום של רבו הוא לרבו וביום של עצמו לעצמו ולא כמו שפירשו התוס' דדמי למחוסר גט שחרור דמעשה ידיו שלו דהרמב"ם סובר דכיון דלא הפקירו רבו רק שחכמים תקנו לכופו. ע"כ חולקים את מעשה ידיו וביום של רבו לרבו וביום של עצמו לעצמו וכל כמה דלא מטא לידו גט שחרור לא הפסידו חכמים לרבו את מעשה ידיו וא"כ כיון דסבירא ליה להרמב"ם שיש לרבו עדיין חלק בו אף למשנה אחרונה אלא שבידו לכופו לשחררו ע"כ הוי כחצר שיש בו דין חלוקה ובחצר שיש בו דין חלוקה לא אמרינן דבשעה שכל א' משתמש הוא שלו וע"כ לא אמרינן בעבד ג"כ דבשעה שהוא משתמש בשלו הוי כולו שלו זה שיטת הרמב"ם. משא"כ לדעת התוס' הוא בהיפוך דלפי משנה ראשונה פטור מק"פ ומראיה דאינהו לא סברי כשיטת הר"ן דבשעה שכל אחד משתמש הוא שלו ולפי משנה אחרונה חייב דהא לפי משנה אחרונה אינו שייך מעשה ידיו לרבו כלל ובק"פ וראיה אזלינן בתר מעשה ידיו כמו שביארתי. ולדעת הרמב"ם לפי משנה ראשונה חייב דהוי כחצר שאין בו דין חלוקה דבשעה שכל א' משתמש הוא שלו כשיטת הר"ן ולפי משנה אחרונה פטור דהוי כחצר שיש בו דין חלוקה. ומיושב דעת הרמב"ם היטב ודו"ק. עכ"ל בחידושי שם [וכבר כתבתי דיש לחלק בין חצר שיש בו דין חלוקה לעבד ודו"ק]

וא"כ לפי מה שביארתי שהרמב"ם נמי סובר כדעת הר"ן דבחצר שאין בו דין חלוקה בשעה שכל אחד משתמש הוי שלו לגוף ולפירותיו א"כ לכאורה גבי אתרוג נמי אם קנוהו כדי לצאת בו הוי כחצר שאין בו דין חלוקה והוי של כל אחד בשעה שהוא משתמש לגוף ולפירות ולפ"ז אפשר לשותפין לצאת בו אע"פ שאין כל א' מקנה לחבירו במתנה על מנת להחזיר. וכמו שכתב המ"מ והרשב"א בתשובה. וכמו שכתב הרמ"א (בסי' תרנ"ח) ומה שכתב המ"א שהרשב"א עצמו לא אמרה אלא להלכה אבל לא למעשה לפי מה שביארתי לכאורה דעת הרמב"ם נמי דבחצר שאין בו דין חלוקה הוי של כל אחד בשעה שהוא משתמש וע"כ פסק בעבד לפי משנה ראשונה שחייב בראיה ובק"פ. משום דלפי משנה ראשונה הוי כחצר שאין בו דין חלוקה. אין בזה פקפוק ויכולים השותפים לצאת באתרוג של שותפים אפי' אינו מקנה לחבירו במתנה ע"מ להחזיר. רק דאפ"ה יש לעיין בזה עוד והוא שהרא"ש כתב בסוכה דדוקא אם נותן לו מתנה ע"מ להחזיר הוא דיוצא בו דהיינו שיתנהו לו במתנה גמורה ע"מ שיחזיר ואחר שיצא בו צריך לחזור וליתן לו במתנה בשעת חזרה. אבל אם אמר לו יהא במתנה עד שתצא בו ואח"כ יהא שלו כבתחילה לא יצא בו דהוי כמו שאול. ותדע מדקאמר לקמן (סוכה דף מ"ו) לא ליקני אינש לולבא לינוקא ביומא טבא דינוקא מקני קני אקנויי לא מקני. ואם אינו צריך לחזור וליתן לו במתנה נהי דקטן לאו בר אקנויי הוא ליקני ליה