עמק יהושע חלק א סה

(דף ס"ב) אלא מעתה הנותן פרוטה לשפחתו ואמר לה הרי את מקודשת לאחר שאשתחרריך ה"נ דהוי קדושין ומשני הכא השתא התם מעיקרא כו' והשתא דעת אחרת. ואלא הא הא דאמר ר' אושעי' הנותן פרוטה לאשתו כו' נהי דבידו לגרשה בידו לקדשה אלמא אע"פ שהיא רוצה עכשיו אעפ"כ לא הוי בידו משום דתלוי ברצונה והכי איתא בירושלמי (פ"ג דקדושין) הגע עצמך שהי' שפחתו א"ר אבא בר ממל כשתשתחרר נתלית בדעת אחרת ר' הושעי' רבה ור' יודן נשי' הוי יתבין אמרין נימא חדא מלה בקדושין. האומר לאשה הא ליך פרופה זו שתתקדשי לאחר שאגרשיך מהו גחכין וקמון להון. א"ר יוסי ולמה גחכין לא אמר ר' אבא בר ממל לכשתשתחרר נתלית בדעת אחרת. והכא נמי לכשתתגרש נתלית בדעת אחרת. אלמא דקדושין הוי דבר שאין בידו. וכן איתא בנדרים (דף כ"ט) באומר הרי נטיעות אלו קרבן עד שיקצצו ופדאן חוזרות וקודשות ומסקינן דפדאן הוא חוזרות וקודשות פדאן אחרים אין חוזרות וקודשות ואשה כפדאוה אחרים דמי וע"כ המקדש לאשה בשתי פרוטות ואמר לה באחת התקדשי היום ובאחת התקדשי לי למחר כשאגרשיך דלא הוי קדושין. והקשה הר"ן שם דאדרבא אשה לפדאן הוא דמי שכשם שנטיעות הללו לפי שאינם יוצאים מרשות הקדש או מרשותו מצי לאקדושינהו לאחר שיפדו כך אשה זו כיון שאינה יוצאה מרשות הבעל או מרשות עצמה בדין הוא שתהא יכולה להתקדש מעתה אפי' לאחר שתתגרש תירץ הר"ן שם דאי מצי אשה לקדש עצמה לאיש הוי דומי' דמקדיש נטיעות ממש אלא כיון שהתורה אמרה כי יקח איש אשה ולא כי תלקח אשה לאיש לא כל הימנה שתכניס עצמה לרשות הבעל ומש"ה אמרינן בפ"ק דקדושין לדף ה') דאי אמרה היא הריני מאורסת לך אין בדברי' כלום ע"כ. והנה בכתובות (דף נ"ט) מתבאר דהאומר לחבירו שדה זו שמשכנתי לך לעשר שנים לכשאפדנה ממך תיקדש דקדשה משום דלעשר שנים בידו לפדותה וא"כ אם קידש אשה ביום של עצמו יכול לגרשה אפילו ביום של רבו שתחל הגרושין ביום של עצמו דלא הוי רק מחוסר זמן והוי כמו שדה זו שמשכנתי לך לעשר שנים דקדשה משא"כ בקדושין אם יקדש ביום של רבו שתחול הקדושין למחר ביוש"ע כיון דהשתא לא מצי לקדושי ולא מצי לקדושי על למחר נמי דהא אין תלוי ברצונו וכ"ת דהא היא מתרצית עתה א"כ הוי כמו בידו זה אינו דכל דצריכין לסברה דהיא מתרצית ג"כ ומטעם זה תחול הקדושין הוי כמו שהיא מתקדשת וכתיב כי יקח איש אשה ולא שתלקח אשה לאיש ומצד המקדש אינו יכול לקדש על לאחר זמן דילמא לא תתרצית כמו שאינו יכול לקדש אשה בשתי פרוטות שתחול לאחר הגירושין כיון דהשתא אין בידו שאין אשה מתקדשת וחוזרת ומתקדשת אינו יכול לקדש שתחול הקדושין לאחר מכן דאשה כפדאוה אחרים דמי וה"מ לגבי קדושין דבעינן דעתה אבל גבי גרושין דיכול לגרש בע"כ יכול לגרש ביום של רבו שתחול ביום של עצמו וע"כ אינו יכול לקדש ביום של רבו שתחול למחר דהא לא הוה בידו אע"פ שהיא רוצה עכשיו משא"כ בגרושין יכול לגרש ביום של רבו שתחול למחר דהא הוי בידו משום דיכול לגרש בע"כ ולא נתלית בדעת אחרת וע"כ אמר שמואל חוששין לגרושין. ודלא כמו שכתב המ"ל ברמב"ם (פ"ד מהלכות אישות) בפשיטות דעבד או שפחה שקבלו גט שחרור לזמן שיכולים לקבל קדושין בתוך הזמן ומדמה להא דאמרינן בכתובות (דף מ"ט) שדה זו שמשכנתי לך לעשר שנים תקדש כו' דקדושין שאני כיון שאינו תלוי ברצונו לחוד ע"כ לא הוי בידו ודו"ק. והשתא א"ש הירושלמי קידש אין חוששין לקדושין היינו ביום של רבו כו' ושמואל אמר חוששין לגרושין היינו אפי' ביום של רבו יכול לגרש שתחול הגרושין לאח"כ משא"כ לענין קדושין וע"כ לא אמר אלא גירש חוששין לגרושין. ובמ"א בארתי דעת הירושלמי הוא דהטעם דאמרינן בגטין (דף מ"ב) לענין איסורא לא קאמרינן ול"א שיהא מחולקים לגמרי לענין איסור נמי וכמו דאמרינן בחצר השותפין דהוי כמו אחריך לפלוני הוא מטעם דלא מצינו עבד משתחרר וחוזר ומשתעבד משום דקדושת הגוף לא פקע בכדי והירושלמי אית לי' דקדושת הגוף פקע בכדי כמו דאית לי' לאביי בנדרים (דף כ"ט) וכן כתב הקצ"ח. אלא דאשתמיטתי' הירושלמי דאית לי' להדי' דקדושת הגוף פקע בכדי כמו שהביא להדי' הר"ן שם הירושלמי דפ' האומר בקדושין דגרס התם ר' אבהו בשם ר' יוחנן הרי זו עולה ל' יום כל ל' יום ה"ז עולה לאחר ל' יום יצתה לחולין מאלי' הרי את מקודשת לשלשים יום ה"ז מקודשת מה בין הקדש מה בין אשה מצינו הקדש יוצא בלא פדיון ולא מצינו אשה שיוצאת בלא גט וא"כ אפשר דבשחרור נמי אם אמרינן דעובד לרבו יום א' ולעצמו יום א' הרי ביום של עצמו חל עליו השחרור ממש ואעפ"כ חוזר ומשתעבד כמו דס"ל בהקדש דפקע בכדי. גם מה שהקשה דכיון דילפינן מגרושין הא בגרושין אמרינן דכיון דפסקה פסקה אינו קושי' ג"כ דהירושלמי ס"ל התם בקדושין דלא כהש"ס דילן אלא דבגרושין אם מגרשה לשלשים יום אינו גט כלל דגרסינן התם ה"ז גיטה שלשים יום אין זה גט כריתות א"ר יצחק ב"ר אליעזר הדא דאת אמר מקודשת בשקידשה בכסף אבל אם קידשה בשטר הואיל ולא כתב קדושין אלא מגרושין מה בגרושין אינה מגורשת אף בקדושין אינה מקודשת. וא"כ אפשר לומר אע"פ דבגרושין אינה מגורשת אעפ"כ בשחרור משוחרר וכגון שמשחרר בכסף דלא ילפינן בכסף מגרושין. ולפ"ז א"ש הירושלמי דסבירא לי' דמתפליג לענין איסור ג"כ דבקדושת הגוף נמי פקע בכדי. אלא דיש לעיין לפי טעם הירושלמי משום דמצינו הקדש יוצא ע"י פדיון אפשר לומר דבעבד לא אמרינן הכי דהקדושה פקעה בכדי ועדיין צ"ע בזה]

וכיון שביארתי הירושלמי דלשמואל מתחלק לענין איסור נמי והיינו משום דשמואל אזיל לטעמי' דסבירא לי' המפקיר עבדו יצא לחרות וא"צ גט שחרור וא"כ כל האיסור תלוי בממון והראי' שאם הפקירו פקע איסורא וע"כ מיושב דעת הרמב"ם דעבד קודם חלוקה מחויב בק"פ ובראי' דכיון שאין בו דין חלוקה הרי בשעה שכל א' משתמש בחלקו הוי כולו שלו אבל לאחר שתיקנו שכופין אותו לשחררו הוי כחצר שיש בו חלוק' וכיון שיש בו דין חלוקה לא אמר' דבכל שעה קנוי לא' כיון שיכול לכופו לשחררו. וכמו שביארתי דבחצר שיש בו חלוקה יכול לאסור על חבירו וכמבואר לעיל והכא נמי חלק העבדות של רבו מעכב על העבד ופוטרו מק"פ ומראי'. וע"כ שפיר פסק הרמב"ם דלפי משנה ראשונה חייב בק"פ ובראי' ולפי משנה אחרונה פטור

והא שהתוס' מפרשים בהיפוך דלפי משנה ראשונה פטור ולמשנה אחרונה חייב ולא ניחא להו לפרש כדעת הרמב"ם כמו שפירשתי. הוא משום דהתוס' אזלי לטעמייהו שפירשו דהא דאמרינן בנדרים (דף מ"ז) דהלכה כראב"י הוא לאו מטעמא דיש ברירה. דהא אנן קיי"ל דבדאורייתא אין ברירה כמו שהאריך הרא"ש בזה שהם מפרשים זה הברירה על דרך כל הברירות שבש"ס. וכיון דקיי"ל דבדאורייתא אין ברירה א"כ איך פסק הלכה דיש ברירה. וע"כ פירשו דהטעם הוא משום דויתור מותר במודר הנאה. אבל לא מטעם ברירה. וע"כ סברי דלמשנה ראשונה פטור דלא קיי"ל כהך סברא דבשעה שכל א' משתמש הוא שלו והוי כמו אחריך לפלוני כמו שמפרש הר"ן אלא שמפרשים ברירה זו כמו שאר ברירות שבש"ס והא שפסקו דהלכה כראב"י הוא מטעמא אחרינא [וע"כ הקשו התוס' על רש"י בסוכה (דף כ"ז) ולא ניחא להו כמו שתירצתי על רש"י לעיל משום דאינהו לא מפרשי כדעת המפרשים דכל שעה קנוי לא' אלא דהלכה כראב"י הוא מטעם דויתור מותר במודר הנאה]. ולמשנה אחרונה לדעת התוס' חייב בק"פ ובראי' דהא אינהו סברי דלמשנה אחרונה הרי הוא שלו למעשה ידיו כמו שכתבו התוס' בגטין (דף מ"ב) דהא דאמרינן נגחו יום של רבו לרבו יום של עצמו לעצמו הוא למשנה ראשונה ולא למשנה אחרונה דלמשנה אחרונה מעשה ידיו שלו. וא"כ כיון דלמשנה אחרונה מעשה ידיו שלו ולא אזלינן במה שהגוף קנוי לרבו וכמו שביארתי לעיל בזה בארוכה. וע"כ פסקו דלמשנה אחרונה חייב אבל הרמב"ם לשיטתו דמה שפסק כראב"י היינו מטעם ברירה דכל א' בשעה שהוא משתמש הוא שלו לגמרי כמו שכתב הלח"מ ברמב"ם (פ"ז מה' נדרים) ליישב דעת הרמב"ם שפסק דאסורים בדבר שהוא של שותפות כגון בית הכנסת. והוא תמוה דהא בגמ' אמרינן דבהכ"נ כחצר שאין בו דין חלוקה דמי וכתב הלח"מ שהרמב"ם