עמק יהושע חלק א נא

מדאורייתא בשינוי דהא מכי לעסו קני' ומשום מצוה הבאה בעבירה דהוי דרבנן לא חיישינן דהא בדרבנן קיי"ל דיש ברירה זה אינו דהכא מדאורייתא נמי לא יצא אם נתחלפה במצה של חבירו דלא שייך לומר דמכי לעסו קני' דה"מ אם יודע שהוא גזל ומתכוון לגוזלו אבל הכא שהוא סבור שזהו שלו לא קני. וזה דמי להא דאמרינן בפ"ה דיבמות (דף נ"ב) מ"ט דר' עשאוה כעודר בנכסי הגר וכסבור שלו הם דלא קני. והכי אמרינן בירושלמי פ"ד דשביעית מאימתי אדם זוכה בפירותיו בשביעית ר' ירמי' סבר מימר משיתנם בתוך כליו ר' אשי סבר מימר אפי' נתנם לתוך כליו לא זכה דהוא סבר דאינהו דידי' ולית אינון דידי' וכן כתבו התוס' בב"ק (דף צ"ה) דלהכי לא קני' לי' בצבע בשינוי משום שאין מתכוון לקנותו והכא נמי הוא סבור שזהו שלו ולא מתכוון לקנות וא"כ אינו יוצא מדאורייתא משום דגמרינן לחם לחם מחלה. וע"כ חשש הרוקח לתקן זה שיאמר כל מי שיגיע לידו מצה שלי כו' דכיון דאם אינו שלו אינו יוצא מדאורייתא. ומוכרחין אנו ג"כ לומר דאם אומר שתחול מכאן ולהבא לא תלי מידי בברירה דאי לאו הכי כיון דקיי"ל דבאורייתא אין ברירה הכא בדאורייתא הוא דכיון דלא קני לי' בשינוי ואינו יוצא מדאורייתא. אלא ודאי דכיון דכוונתו שתחול מכאן ולהבא יש ברירה אפי' בדאורייתא דהא באותה שעה שחל הדבר הוברר. וכמו שביארתי בתשובה הקודמת (סימן ז') והנ"ל כתבתי

דיני יו"ט

סימן ט

שאלה הא דתנן בפ"ה דביצה (דף ל"ו) לא מקדשין וכן הא דאמרינן התם לא מקדישין כו' אם עושה כן מעיו"ט ע"מ שיחול ביו"ט אם יש בה משום שבות או לא

תשובה כבר ביארתי בתשובות הקודמות דהא דפליגי תנאי באם מתנה בתנאי דאין בידו אם יש ברירה או אין ברירה. היינו דוקא אם כוונתו שתחול למפרע אבל אם כוונתו שתחול מכאן ולהבא לא תלי מידי בברירה דהא באותה שעה שחל כבר הוברר. והנה הש"א הקשה על זה מהא דאמרינן ברפ"ק דיומא (דף י"ג) דפריך התם תלמודא ולר' יהודה אף אשה אחרת מתקינין לו מי סגי בתקנתא כו' ופריך א"כ ה"ל שני בתים ושקיל וטרי התם טובא עד דמסיק דלחדא אמר ה"ז גיטך ע"מ שלא תמות חבירתיך ולחדא אמר הרי זה גיטך ע"מ שאכנס אני לבהכ"נ והקשה דטורח זה למה דה"ל לקדש אשה אחרת שאם תמות אשתו תהא מקודשת לו אע"ג דאמרינן כל כמה דלא כנס לה לאו אשתו היא הא כניסה זו היינו חופה והרי יכול להכניסה לחופה ע"ת. אלא ודאי דר"י לטעמי' דסבירא לי' דאין ברירה כמו דאמרינן בעירובין (דף ל"ו) דתני איו ר' יהודה אומר אין אדם מתנה על שנו דברים כאחת כו'. ואם איתא דאם מתנה שתחול מכאן ולהבא לא תלי מידי בברירה א"כ עדיין הקושי' במקומה עומדת דיקדש אשה ע"מ שאם תמות חבירתה תהא מקודשת מכאן ולהבא דבזה יצאנו ידי כל החששות דאפי' תמות בפלגא דעבודה לית לן בה דהא אין שני' מקודשת לו אלא להבא משעת מיתת אשתו ואילך אלא ודאי דאי אין ברירה אפי' אם כוונתו שתחול להבא נמי לא מהני. ותירוצו דחיישינן לכפרה דידה דחוק ע"ש. וכן מהירושלמי פ"ק דיומא דאמרינן התם תמן תנינן המביא גט והניחו זקן או חולה נותנה לה בחזקת שהוא קיים תמן אמר אין מיתה מצוי' והא אמר מיתה מצוי' תמן ביחיד וכאן בצבור חומר הוא בצבור (פי' מפני שהוא כפרת כל ישראל) אלמא דלא חיישינן אלא מפני שהוא כפרת כל ישראל. [אך דהירושלמי צ"ע דמאי דמאי מקשה דשמא מת לא חיישינן שמא ימות חיישינן. וכן משני בירושלמי גופא בפ"ג דגטין ולא כן תני האומר לאשתו ה"ז גיטך שעה אחת לפני מיתתי כו' אסורה לאכול בתרומה מיד ומשני תמן משעה ראשונה נתקלקלה ברם הכא לכשימות היא מתקלקלה. ועי' בקדושין (דף מ"ד) בתוס' שם ובתוס' יומא (דף נ"ה) ובירושלמי דגטין (דף ז') מחלפא שיטת' דר' יהודה כו' ודו"ק ואפשר דהירושלמי מדמי שמא מת לזמן מרובה לשמא ימות לאלתר. וכמו שכתבו התוס' (דף כ"ח) דהא נותן לה בחזקת שהוא קיים לזמן מרובה] וגם מהירושלמי שהביאו התוס' בפ"ק דיומא (דף י"ג ושם) משמע דלא חיישינן לזה וע"ש

וע"כ נראה לע"ד דלא קשה מידי דאיך יקדש אשא ע"ת שאם תמות חבירתה תהא מקודשת להבא. דהא קדושין בלא חופה לא מהני ורחמנא אמר וכפר בעדו ובעד ביתו והא לאו ביתי' הוא. ואם יכניסנה לחופה על תנאי שאם תמות אשתו תחול להבא לא מהני דהא באותה שעה ליתא לחופה. ולא דמי לקדושי כסף דאפי' נתאכלו המעות מהני משום דברשותא דידה קא מתאכלה משא"כ בחופה דאינו יכול להתנות שתהא חלה להבא ודמי למקדש בביאה שאינו יכול להתנות שתהא חלה על להבא וכן בקדושי שטר אם מקדש שתחול לאח"כ ונקרע השטר לא מהני כמו שכתבו התוס' ביבמות (דף צ"ג) ובקדושין (דף ס"ג) ואם יקדש אותה שתחול הקדושין להבא אם תמות אשתו ויכניסנה מעכשיו לחופה ואם תמות חבירתה תהי' קדושין עם חופה הא ה"ל חופה שקדמה לקדושין ולא מהני. [ועוד נראה לי דאפי' לדעת הרמב"ן שהוכיח מהא דאיבעי לן בפ"ק דקדושין (דף י') אי תחילת ביאה קונה או סוף ביאה ואמרינן למאי נ"מ לכ"ג דקני לי' בתולה בביאה והקשה הרמב"ן דלו יהא דתחילת ביאה קונה הא קייל"ן בפ' הבע"י (דף נ"ע) דבתר נשואין אזלינן וא"כ אסור לכונסה דה"ל בעולת עצמו. ותירץ דמיירי כשנכנסה לחופה קודם קדושין וכנסה בביאה דכשקדשה בביאה נעשית כאשתו גמורה בתחילת ביאה אפשר לומר דהיינו דוקא אם מקדשה אח"כ מיד בביאה דהוי סוף חופה ותחילת ביא' וה"ל חופה שראוי' לביאה אבל אם מכניסה לחופה והקדושין אינם חלים אלא עד למחר לא מהני לכ"ע ואע"ג שכתבו התוס' בפ"י דיבמות דף פ"ט) בד"ה משתגדיל כו' דמהני החופה שהי' בקטנות אע"ג שהקדושין הוא בגדלות וא"כ ה"ל חופה שקדמה לקדושין התם שאני כיון דארוסה אוכלת בתרומה מד"ת מהני החופה שהי' בקטנות דליכא למיחש לסימפון ולא לדעולא אבל הכא לא מהני. ולהתנות שתהא חלה על להבא נמי לא מהני כמו דלא מהני בביאה. ואע"ג דאמרינן בירושלמי (בפ"ה דגטין ה"ו) רב המנונא בשם ר' אסי קטנה אין לה חופה שתאכל בתרומה אמר ר' אמי מתניתא אמרה כן נשאת לכהן תאכל בתרומה ר' אבין בעי כשנכנסה לחופה ולא נבעלה ושלחה לבית אבי' והגדילה מהו שתאכל בתרומה נשמעינה מן הדא ע"ג חופתה הראשונה אלמא דיכולה החופה לחול אח"כ אע"ג דלא חלה החופה מתחילה התם נמי משום דא"צ לחופה אלא מדרבנן. ועוד אפשר לומר דהתם גדלי בהדה כמו דאמרינן בפי"ג דיבמות (דף ק"ט) מ"ט דר"ג משום דקא סבר קדושי קטנה מתלא חלו וכי גדלה גדלה בהדה כו' אבל לא במתנה שתחול אח"כ. וכיון דלא מהני ע"כ לא משכחת לה שיקדש אשה ויכניסנה לחופה ע"ת שאם תמות חבירתה תהא חלין החופה והקדושין דעל חופה לא מצי לאתנוי שתהא חלה להבא דהא באותה שעה ליתא לחופה]

וראיתי אח"כ להאחרונים שהקשו דהתינח להרמב"ם שסובר דחופה דלא חזי לביאה לא שמי' חופה. אבל לשיטת הירושלמי שהביאו התוס' (דף י"ג שם) דאמרינן התם אשה אחרת מתקינין לו מזמינים אותה שאם תמות ביוה"כ שיקדש זאת ביוה"כ ופריך ולא נמצא כקונה קנין בשבת ומשני משום