עמק יהושע חלק א מ

בו ואם חלצה חליצתה כשרה. א"כ מ"ט לא תחלוץ בו לכתחילה. ודוחק לומר משום דמאיס אלא ודאי משום דלכתחילה בעינן שוהא הסנדל משלו. וכיון דהסנדל המוחלט הוא איסורי הנאה לא תחלוץ בו לכתחילה משום דלא הוה דידי' כיון דהוה איסורי הנאה כמו שכתבו התוס' בערכין (דף כ"א) וא"כ כיון דלא הוה דידי' משמע דאסור אפי' פחות משו"פ דאלו"ה הוי דידי' כמו פחות משו"פ. [והכי משמע לכאורה בירושלמי פ"ט דשבת ר' יהודה אומר אף המוציא ממשמשי ע"ז כו' א"ר אילא אף ר"ש מודה בה מודי ר' שמעון באיסורי הנאה (פי' אפי' ר"ש שסובר דמלאכה שאינה צריכה לגופה פטור עלי' אפ"ה מודה באיסורי הנאה שאם הוציא חייב) ואמרינן בירושלמי (פ"י דשבת) וכן כזית מן המת וכזית מן הנבילה כו' ור"ש פוטר ואמרינן בירושלמי שם לא כן תני אפי' ריח רע כל שהוא ומודה ר"ש באיסורי הנאה כו וא"כ מ"מ דר"ש דפליג במת הרי הוא איסורי הנאה משמע דאסור אפי' בכל שהוא דאלו"ה לישני דלית בה שו"פ אלא ודאי דאיסורי הנאה אסור בכל שהוא. אך יש לדחות דזהו אליבא דר"ש וכמו שסובר בלאכילה בכל שהוא ולא אמרו כזית אלא לקרבן כמו דאיתא בשבועות (דף כ"ב) ה"נ סובר דלאיסורי הנאה בכל שהוא]

והנה מכל הראיות מוכח דאיסורי הנאה לא הוה כלל דידי' ואתי שפיר שתי תשובות הרדב"ז ואינו סותר דברי עצמו דאיסורי הנאה גרע מפחות משו"פ דפחות משו"פ הוי דידי' אלא שאינו שוה פרוטה וא"כ אם נתייקר בינתיים והגיע לידה שוה פרוטה ברשותא דידה אייקר ואע"פ שבשעה שזרק לא הוי שו"פ אעפ"כ ממונא דידי' הוא ואזלינן בתר מקבל כמו דאמרינן בפ"ק דקדושין משא"כ באיסורי הנאה דגרע מפחות משו"פ דלא הוה דידי' כלל והוי הפקר וע"כ אף דמטי לידה הנאה אעפ"כ אינה מקודשת כיון דלא הוה דידי' כלל וא"ש ולק"מ קושית המ"ל

אלא שראיתי להר"ן דלכאורה סותר דברי עצמו שכתב בספ"ה דנדרים (דף מ"ח) גבי ההוא גברא דהוה שמיט כיפי דכיתנא אסרינהו לנכסי עילוי' אמרו לו ואי הוה בר ברך צורבא מרבנן מאי אמר להון ליקני הדין ואי הוה בר ברי צורבא מרבנן ליקניי'. והקשה הר"ן דלמאי צריך להקנות לו ע"מ להקנות לבר ברי' דהא בלאו"ה אע"ג דאסרינהו לנכסי' עלי' אפ"ה קני לי' בר ברי' דהא כתבינן לעיל דמאן דאסר נכסי' אברי' אע"ג דאינו רשאי ליהנות אפ"ה גוף הנכסים דידי' דהא תנן נותן לבניו או לאחיו וכיון שכן בר ברא הוי ירית להו כו' ע"כ. ומשמע מדברי הר"ן דאע"ג דהוי איסורי הנאה אעפ"כ הוי דידי'. וראיתי להמחנה אפרים שחילק דהא שכתב הר"ן בנדרים (דף פ"ה) היינו באם אסרן על עצמן דכיון שאסרן הוי כמו שהפקירן אבל הכא שאביו אסרה עליו לא הוי לגבי דידיה כהפקר

ולכאורה הי' אפשר לומר דאיסורי הנאה לא הוי הפקר ממש אלא כמו יאוש ויאוש אינו מועיל אלא בתר דאתא ליד אחר דאז אינו ברשותו כמו שכתבו הראשונים. דיאוש לא מהני רק כשאינו ברשותו ולא הוי אתא לידי' באיסורא כיון דמ"מ הוה איסורי הנאה. אבל אם עדיין לא זכה בו אחר הוי דידי' וא"כ בר בריה יורש דהא מכיון שלא הפקירן בפי' אלא דאנו יודעים דמחמת שהוא איסור הנאה מתייאש ויאוש אינו מועיל אלא בתר דאתא ליד אחר דאז אינו ברשותו. ועוד הי' אפשר לומר דבקרקע דלא מהני יאוש לא הי' מועיל כלל מה שאסור בהנאה. והיה מיושב בזה מה שהקשה המ"א (בה' גביות חוב ס"ג) על המהרי"ט שכתב על ראובן שהיה משועבד לשמעון ואסר הנאתו עליו לא בשביל כך נמחל שעבודו דאם א' אסר על עצמו בקונם הנאת חוב שיש לו אצל אחרים לא מסתבר לומר שאם מת לא יטלוה יורשיו. והקשה ע"ז המ"א מהא שכתב הר"ן דאם אסר נכסיו על עצמו יכול אחר ליטלן ואם נאמר דאיסורי הנאה לא הוי אלא מטעם יאוש ויאוש אינו מועיל בקרקע הי' אפשר לתרץ דמיירי בשעבוד קרקעות. אך אעפ"כ הוא דוחק גדול ולא יתיישב בזה מה שהקשיתי על הר"ן

[ולכאורה הי' נראה להביא ראי' דאיסורי הנאה לא הוי אלא מטעם יאוש ויאוש אינו מועיל אלא בתר דאתא ליד אחר מהא שהקשו האחרונים בהא דאמרינן בב"ק (דף צ') דאמרינן התם קדמוהו ודנוהו דיני נפשות אין חוזרים ודנים אותו דיני ממונות ופריך וכי קדמוהו ודנוהו דיני נפשות ליהדר ולדייני' דיני ממונות והקשו על זה מהא דאמרינן (בפ"ק דף י"ג) נגח ואח"כ הקדיש נגח ואח"כ הפקיר פטור. וכתב הרא"ש דבשור שהמית שור כ"ע לא פליגי דאם הפקיר אח"כ פטור וא"כ מאי מקשה דכי קדמוהו ודנוהו ד"נ ליהדר ולדייני' דיני ממונות. הא כי קדמוהו ודנוהו ד"נ הוי הפקר כמו דאמרינן בכריתות (דף כ"ד) שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה בו וכיון דהוי הפקר איך ידינוהו דיני ממונות. אלא ודאי דאיסורי הנאה לא הוי רק כמו יאוש. דהא לא הפקירן בפה בפירוש ולענין הפקר דברים שבלב אינם דברים אלא דמהני מטעם יאוש ויאוש אינו מועיל רק בתר דאתא ליד אחר וכיון דלא אתא עדיין ליד אחר הוי דידי' וע"כ יכולים לדונו ד"מ אע"פ דהוי שור הנסקל

והכי משמע לכאורה בירושלמי פ"ב דפסחים ר' ירמי' בעי פטר חמור שהמית מיתתו במה. מיתתו בעריפה או בסקילה. אלמא אע"ג דפטר חמור אסור בהנאה לר' יהודה אעפ"כ מיקרי של בעלים וחייב מיתה. אך לפי מה שאבאר בסוף התשובה אין ראי' מזה או דאתי' כר' שמעון דס"ל דמותר בהנאה. ועוד קשה לי לדעת הריטב"א שהביא הנ"י בפ"ג דב"ב דאפי' בממון אמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה וא"כ אי אמרינן דבאיסורי הנאה הוי הפקר מיד א"כ הוי כאשר עשה ואיך אמרינן בפ"ק דסנהדרין (דף י') פלוני רבע השור והוזמו נהרגין ואין משלמין ממון שורו של פלוני והוזמו נהרגין ומשלמין ממון. ממון לזה ונפשות לזה ובודאי דמיירי דכבר דנו את השור דאלו"ה הרי לא נגמר הדין אלא ודאי דדנוהו וא"כ הוי הפקר מיד כמו דאמרינן בכריתות (דף כ"ד) בשור הנסקל דכל המחזיק בו זכה בו וא"כ הוי כאשר עשה

וראיתי להאחרונים שכתבו בשור הנסקל דהא דמקבלים עדים לדעת הנ"י הוא אף דליתא בהזמה אעפ"כ מחויבים מלקות. והוא תמוה דהא בפ"ק דסנהדרין (דף י' ושם) אמרינן דעבדינן בהו תורת הזמה אלא ודאי דלא הוי רק כיאוש ואינו מועיל אלא בתר דאתא ליד אחר וא"כ בשעה שנגמר הדין אכתי לא עבדו כלום אלא דאם יזכה בו אחר הוי דידי' אבל כל זמן שלא זכה בו אחר הוי דידי' ולא נגמר עדיין פעולת העשי'. וא"כ משמע מזה דאיסורי הנאה לא הוי כהפקר ממש. אך דעדיין ק"ק דהא מ"מ לענין איסור הנאה הפסידוהו מיד ויש ליישב]. ומהירושלמי דפ"ב דפסחים משמע דאיסורי הנאה הוי שלו דאמרינן התם ארבעת רבעים בפני עצמן וחימצן וארבעת רבעים בפני עצמן ועירבן אם התרו בו משום אוכל טבל אינו לוקה משום אוכל חמץ לוקה איסור חמור חל על איסור קל ואין איסור קל חל על איסור חמור. עשה כרי והשתחוה לו ומירחו ואח"כ אכלו אם התרו בו משום אוכל טבל אינו לוקה משום איסור כו' לוקה איסור חמור חל על איסור קל ואין איסור קל חל על איסור חמור. אבל אם מירחו וא"כ השתחוה לו אם התרו בו משום אוכל טבל לוקה משום כו' לוקה איסור חמור חל על איסור קל כו'

ובתשובתי (סי' ט"ו) השגתי שם באריכות על הקב"ע ובארתי שאיסור חמור הוא מחמת שאסור בהנאה והירושלמי סבירא לי' דאיסור חמור חל כו'. והארכתי שם. וא"כ קשה כיון דאסור בהנאה למה לו לומר דאין אסור משום טבל משום שאין איסור חל על איסור תיפוק לי' דליכא כאן איסור טבל כלל כיון דלא הוי דגנך וכן לגבי חלה לא הוי עריסותיכם. וכמו דממעטינן הקדש וכן חלות תודה ורקיקי נזיר. אלא ודאי דאיסורי הנאה מיקרי שלו ולא ממעטים אלא של הקדש אבל לא מחמת איסורי הנאה ודו"ק. [ועיין ברשב"א מה שכתב בסוכה (דף ל"ה)]: