עמק יהושע חלק א לב

הוי מחילה. וע"כ הוי כמאן דקיימא לעשה. דמה לי אם שילם לו ומה לי אם מחלו. וע"כ פטור ממלקות. וכ"ת א"כ אמאי לוקה בחובל בחברו פחות משו"פ. הא כיון דפחות משו"פ הוי מחילה הוי כמו ששילם וא"כ אמאי לוקה. זה אינו ויש לחלק. ויובן עפ"י מה שבארתי בהא דתנן בפ"ח דב"ק (דף פ"ז) דהחובל בעבד כנעני שלו פטור מכולן. דפטור אפי' ממלקות נמי אע"ג דפטור מלשלם ממון ולא הוי שתי רשעיות אפ"ה פטור ממלקות. דכיון דמאי דפטור מלשלם הוא מטעם דכל מה שקנה עבד קנה רבו וע"כ הוי כמאן דשילם לו וע"כ פטור ממלקות נמי. וראיתי להקצה"ח בחו"מ (סי תכ"ד) שכוונתי לדבריו אך שהקשה שם דא"כ אמאי אמרינן בכתובות (דף ל"ב) דהך דאלו הן הלוקין מיירי ביתומה ומפותה דאז ליכא תשלומין והא כיון שמחלה הוי כמו ששילם לה. ואמאי חייב מלקות דאי במשמע שלא והא בו דין נזק ולא מתורת מחילה שאח"כ הא הוי מתנה על מה שכתוב בתורה ע"כ. ולע"ד לא חשה מידי דהא אמרינן בב"ק (דף צ"ג) שבר את כדי קרע את כסותי חייב. ע"מ לפטור פטור. היינו דוקא דלא אתא לידיה בתורת קריעה אבל אי אתא לידיה בתורת קריעה לא בעינן ע"מ לפטור. אלא כיון שאמר לו לקרוע את הבגד פטור. ואפשר דהוי כמו דאין בו דין נזק כלל. ואעפ"כ לא הוי מתנה על מה שכתוב בתורה. כיון דלא בעינן תנאי בזה. והכא נמי במפותה הוי כאומר לחברו קרע שיראין שלי והפטר. כמו דאיתא בכתובות (דף ל"ט) ועיין בתוס' שם ויתבאר במק"א. וליכא הכא דין נזק כלל. ולא בתורת מחילה שאח"כ. תדע דבמפותה הוי מחילה דמעיקרא דאל"ה ליתא במחילה כמו דאמרינן בירושלמי פ"ג דכתובות. ויש אדם מוחל על דבר שאינו ברשותו. נשמיענה מן הדא דמר ר' בון כו' קנס אין בו משעה הראשונה. דתנינן תמן עמדה בדין עד שלא מת האב הרי הן של אב כו'. אם את אומר קנס הוא משעה ראשונה. הרי הן של אחי' משע' ראשונה. והא דאמרינן בש"ס דילן ביתומה ומפותה דיכולה למחול הוא כמו שכתב הר"ן דיכולה למחול אע"פ שלא זכתה עדיין. דזה דומה לכותב לארוסתו דין ודברים אין לי בנכסייך. ועוד דכיון שנתרצית בשעת ביאה האיך יתחייב והרי הוא אומר קרע שיראין שלי והפטר. אלמא דהוי מחילה דמעיקרא וע"כ לא הוי כמו תשלומין שיפטר ממלקות. אלא הוי כמו דליתא לתשלומין כלל. והכא נמי בחובל בחברו פחות משו"פ אפשר לומר כיון דלא חייבתו התורה על היזק פחות משו"פ הוי כמו דליתא דין נזק כלל משא"כ בגזל פחות משו"פ כיון שהי' החפץ שהוא פחות משו"פ שלו. דהא אסור לגזול. אלא דפטור מלהשיב. א"כ הוי כמו מחילה שאח"כ וע"כ פטור מתשלומין. ועוד אפשר לומר דבחובל בחברו כיון שמסתמ' מוחל על הממון א"כ הוי כמו מחילה דמעיקרא. וע"כ לוקה על החבלה. משא"כ בגזל שנוטלו בחזקה כמו דאמרינן בב"ק (דף ע"ט) גזלן ה"ד כגון כו' ויגזול את החנית מיד המצרי. ע"כ הוי כמו מחילה שאח"כ. וכמו דאמרינן בסנהדרין (דף נ"ז) נהי דבתר הכי מחיל צערה בשעתא מי לית לי'. אלמא דבשעת מעשה אינו מוחל. כמו דאמרינן בע"ז (דף ע"א) משום דצערי' לישראל. וע"כ הוי כמו מחילה שאח"כ. והוי כמו תשלומין. ומשום הכי אינו לוקה. [רק דבגנבה לא יתיישב כל כך. למאי דסובר רבא בב"מ (דף כ"ב) דיאוש שלא מדעת הוי יאוש וא"כ אמאי לא הוי כמו מחילה דמעיקרא. רק לפי מה דקייל"ן דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש ניחא כיון דאינו מתייאש אלא לאח"כ הוי כמו מחילה שאח"כ]. ולפי מה שבארתי תחילה א"ש בפשיטות טפי דבגניבה וגזל כיון שהי' שלו מתחילה הוי כמו מחילה שאח"כ. והוי כמו תשלומין וע"כ אינו לוקה. משא"כ בחובל בחברו כיון שלא חייבתו התורה על היזק פחות משו"פ הוי כמו דליתא לתשלומין כלל. וברבית פחות משו"פ נמי אינו לוקה. אע"ג דהוי מחילה דמעיקרא אפ"ה כיון דמחילה דמעיקרא לא מהני ולא מידי. דכל רבית מחילה היא. אלא שהתורה אסרתו. וצריך להשיבו. וא"כ פחות משו"פ נמי צריך להשיבו והא דלא בעי השבה היינו משום מחילה שאח"כ. דזה מהני. כמו שכתב הרא"ש ר"פ איזהו נשך והמ"מ ברמב"ם (פי"ד מה' גזילה ה' י"ג) ומחילה שאח"כ נחשב לתשלומין ודו"ק. [וכיון שביארתי דפחות משו"פ אינו צריך להשיבו מטעם מחילה. בזה יתיישב מה שהקשה הכ"מ ברמב"ם פ"ד מהלכות תרומות שכתב דאם הי' בו כזית ואין בו שוה פרוטה משלם קרן וחומש והקשה הכ"מ דהא אמרינן בפסחים (דף ל"ב) אי דלית בהו שוה פרוטה קרן נמי לא לשלם. ולא דמי דהתם הוא פחות מכזית ואינו משלם את הקרן מצד כפרה אלא מצד גזל וע"כ פריך הגמ' אי דלית בה שו"פ קרן נמי לא לשלם. אבל בכזית דמשלם את הקרן ואת החומש אפי בפחות משו"פ דהא הטעם הוא משום כפרה וכיון שהוא משום כפרה לא מהני מחילה כמו שכתבו התוס' בכתובות (דף ל'). וע"כ אפי' פחות משו"פ נמי צריך לשלם כיון שבזה אינו מועיל מחילה. וכמו דאיתא בירושלמי ספ"ו דתרומות א"ר ינאי לצדדין היא מתניתא יש בו כזית ואין בו שו"פ משלם להקדש (וצ"ל לתרומה) יש בו שו"פ אין בו כזית משלם לשבט (וצ"ל להקדיש) אלמא דבתרומה אם אכל כזית אפי' אין בו שו"פ נמי משלם]

וגם נראה לדעתי דהרמב"ם לא סבר להאי דכיון דאינתק לאו זה ממלקו' אינו לוקה כלל כמו שכתבו התוס' דהא המ"מ כתב ברמב"ם (בפ"א מה' איסורי ביאה) דאע"פ ששנינו ביבמות פ"ק (דף י"א) וחכמים אומרים אחת זו ואחת זו אסורה אלא מה אני מקיים אחרי אשר הטמאה לרבות סוטה שנסתרה אפיה בלאו דמחזיר גרושתו לוקה מלקות. ובסוטה שנסתרה ליכא מלקות עי"ש במ"מ אלמא דלא אמרינן דאינתק הלאו ממלקות. וכן בחובל משכון שלא ברשות ודאי כוונת הרמב"ם דדוקא בעני אינו לוקה משום דהוי לאו הניתק לעשה. אבל בעשיר איכא מלקות. אלמא דלא אמרינן כיון שהעשה אינו כולל כל מה שבלאו. ע"כ לא הוי ניתק לעשה כלל ולוקה אף בעני, אלא דאינו לוקה מיהת בעני משום דלגבי' ניתק לעשה. וא"כ קשה על הרמב"ם דתמורה פ"א שכתב דע"כ לוקה בתמורה ולא הוי ניתק לעשה כיון שהעשה אינו כולל כל מה שבלאו דהיינו הצבור והשותפין

ע"כ נלע"ד דלא קשה מידי מה שהקשו המ"ל והש"א. דהא שכתב הרמב"ם בתמורה דלא הוי לאו הניתק לעשה אם אין העשה כולל כל מה שבלאו. היינו דוקא בעשה דתמורה שאין העשה בקום ועשה אלא העשה הוא ממילא שהתורה נתקה ללאו דכתיב ואם המר ימיר והי' הוא ותמורתו יהי' קודש. וע"כ כיון שאינו מקיים העשה בידים. אלא דאמרינן דמכיון שכתבה התורה ואם המר ימיר כוונת התורה הוא שזהו תקנה שלו וע"כ כתב הרמב"ם ג"כ דלא הוי לאו הניתק לעשה כיון שאין העשה כולל כל מה שבלאו כגון צבור ושותפין. אבל היכא דהעשה תלוי במעשה. וא"כ תקנת הלאו הוא המעשה. ע"כ אף שאין העשה כולל כל מה שבלאו אעפ"כ כיון דהמעשה הוא תקנה בכל מקום שיכול לתקן ע"י מעשה נתקי' הכתוב ללאו ואינו לוקה. וע"כ כתב הרמב"ם בחובל משכון דבעני אינו לוקה משום שיכול לקיים העשה ולהשיב המשכון. אע"ג דבעשיר ליתא לתקנה זו כיון דתלי במעשה כל היכא שיש לתקן ע"י מעשה שלו הוי תקנה. וכמו שחילקו התוס' בתמורה דלא הוי עפ"י מעשה

ובזה יתיישב ג"כ מה שכתבו התוס' ביומא (דף ל"ו) דאפי' לר"י הגלילי לא חשיב ניתק גבי לאו דטריפה. כיון שהלאו כולל נמי קדשים שיצאו חוץ למחיצתן. דהא התם נמי לא תלי במעשה. דהא לא אפשר לקיומי האי עשה דלכלב תשליכון אותו