עמק יהושע חלק א לא

המירו. אעפ"י שהם מוזהרים שלא ימירו ע"כ. אלמא כיון דהלאו כולל יותר מהעשה לא הוי לאו הניתק לעשה. אלא ודאי דחמץ שקיבל עליו אחריות איתא בעשה דתשביתו ג"כ

והנה הש"א דחה דאין ראי' מדברי הרמב"ם שהרמב"ם סובר דלוקה אם חימצו בפסח. וסובר דלאו דב"י לא הוי ניתק לעשה. ולדעת התוס' שסוברים דהוי לאו הניתק לעשה אינו מוכרח שסוברים כדעת הרמב"ם. דאם הלאו כולל יותר מהעשה לא הוי לאו הניתק לעשה. וא"כ יש לומר דבלאו דב"י כולל בין לחמץ שלו בין לחמץ שקיבל עליו אחריות והעשה אינו רק לחמץ שלו ממש. אבל בחמץ שקיבל עליו אחריות אינו מחויב בעשה דתשביתו. ואפי' אם מסלקה מביתו ואינו מבערה נמי שרי. דהא לדעת התוס' אינו מוכרח לומר דאם הלאו כולל יותר מהעשה לא הוי לאו הניתק לעשה

ולי נראה דהתוס' נמי סברי להאי כללא דאם הלאו כולל יותר מהעשה לא הוי לאו הניתק לעשה. דהא התוס' כתבו בפ"ג דיומא (דף ל"ו) דאמרינן התם דמתודה על עון לקט שכחה ופיאה כו'. ר' עקיבא אומר אין עילה באה אלא על עשה ועל ל"ת שניתק לעשה. ואמר ר' ירמיה בלאו דנבלה קא מיפלגי. ר' עקיבא סבר לאו מעלי' הוא ור"י הגלילי סבר לאו לאו מעלי' הוא. וכתבו התוס' הא דלא קאמר לאו דנבלה וטריפה איכא בינייהו. דבטריפה אפי' ר"י הגלילי מודה דלא חשיב ניתק כיון דלא ניתק כל מה שבלאו דבלאו כולל נמי קדשים שיצאו חוץ למחיצתן. ואהנך לא קאי לכלב תשליכון אותו ע"כ. הרי להדי דדעת התוס' נמי כדעת הרמב"ם דכיון דהלאו כולל יותר מהעשה לא הוי ניתק לעשה. וא"כ מוכח לכאורה דהעשה דתשביתו הוא על חמץ שקיבל עליו אחריות ג"כ. דאל"ה לא הוי ניתק לעשה. דהא הלאו כולל יותר מהעשה

אבל לע"ד נראה דחמץ שקבל עליו אחריות אינו בעשה דתשביתו ואפ"ה הוי לאו הניתק לעשה ולא קשה מהא שכתב הרמב"ם גבי תמורה דלא הוי לאו הניתק לעשה משום דאין העשה כולל כל מה שבלאו. וכמו שאבאר. ונקדים תחלה מה שכתב הרמב"ם (בפ"ג מה' מלוה ולוה ה"ד) המלוה את חבירו א' עני וא' עשיר לא ומשכנו אלא בב"ד. עבר ב"ח ונכנס לבית הלוה ומשכנו אינו לוקה שהרי ניתק לעשה שנאמר השב תשיב לו את העבוט. ותמה המ"ל שם דאיך סתם וכתב דניתק לעשה דהא לא ניתק אלא לגבי עני כו' וכתב המ"ל שהי' סבור לומר דכיון דהלאו הוא כולל עני ועשיר. ומקצת הלאו ניתק לעשה. אז הלאו מיקלש קליש. ואינו לוקה אף היכא דמשכן עשיר. אך שאי אפשר לומר כן. מהך שכתב הרמב"ם בתמורה דאדרבא כיון שהלאו כולל יותר מעשה לא הוי ניתק לעשה ולוקה אפי' בתמור' דיחיד מפני שהלאו כולל צבור ושותפין ג"כ ושם לא הוי ניתק לעשה. ומה שהביא המ"ל שם התוס' ספ"ה דחולין (דף פ"ב) דלהכי לא לקי בכלאים משום לא תסיג גבול רעך. דהכי דריש לי' בשבת פ' ר' עקיבא (דף פ"ה) דכיון דאתא נמי לאזהרה דמסיג גבול אין לוקין עליו משום כלאים כמו שאין לוקין על לאו דהשגת גבול דניתן להשבון. לא דמי דהא בעני גופא נמי משכחת לה מלקות כגון שנאבד או נשרף וא"כ כיון דבעני יוכל להיות דלוקה ג"כ בשלא קים העשה. וא"כ בעשיר דליתא לעשה דהשבת העבוט בודאי דלוקה

ולכאורה יש להקשות על מה שכתבו התוס' דלהכי לא לקי על זה הלאו דלא תשיג גבול רעך בכלאים. מפני שכולל נמי לאזהרה דמשיג גבול. ושם ליכא מלקות דהא ניתן להשבון. וע"כ נדחה לאו זה ממלקות. מהא דאמרינן בכתובות (דף ליב) ור' יוחנן מ"ט לא אמר כעולא א"כ בטלת ערות אחותך לא תגלה. חובל בחבירו נמי א"כ בטלת לא יוסיף פן יוסיף. עדים זוממים נמי א"כ בטלת והי' אם בן הכות הרשע אלא עדי' זוממין אפשר לקיומי בבן גרושה כו'. חובל בחבירו נמי איכא לקיומי כגון שהכהו הכאה שאינה שוה פרוטה. אחותו נמי איכא לקיומי באחותו בוגרת. אלמא אע"ג דלאו דחובל בחבירו כולל בין שיש בו שוה פרוטה ובין שאין בו שוה פרוטה. ובשוה פרוטה ניתן לתשלומין. ואפ"ה בפחות משוה פרוטה לוקה. אלמא דלא אמרינן דאינתק לאו ממלקות. ואפשר לחלק דהתם המלקות קאי אכולהו אלא דכיון דמשלם לא עבדינן בי' ב' רשעיות. אבל בלאו דגזל כיון דהלאו גופא ניתן להשבון אינתק הלאו ממלקות לגבי השגת גבול דכלאים ג"כ

ולכאורה יש להביא ראי' לזה ממה דכתב הרמב"ם (בפ"א מה' גזילה ה"ב) דאסור לגזול אפי' כל שהוא מד"ת. והנה המ"מ כתב (בריש הלכות גניבה) דדין פחות משוה פרוטה בממון כדין חצי שעור באסורין ע"כ. ולע"ד לא נראה לי זה הטעם. דהתם ה"ט משום דחזי לאצטרופי אבל הכא כיון דגוזלו פחות משוה פרוטה ומוחל לו לא מצטרף תו עוד לשעור פרוטה וכפי דאמרינן בפ"ח דשבת (דף פ') דאם הוציא חצי גרוגרת אחת והגביה ראשונה קודם הנחת שני' נעשית ראשונה כמו שנקלטה או שנשרפה ופטור. וה"נ כיון דפחות משו"פ הוי מחילה תו לא מצטרף. אלא ודאי דהרמב"ם סובר דהלאו גופא דלא תגזול נאמר על פחות משו"פ ג"כ

וכן מה שכתב הרמב"ם (בפ"ו מהלכות מלוה ולוה ה"א) שכתב כללו של דבר כל הלואה בתוס' כל שהוא ה"ז רבית. וכתב ע"ז הלח"מ אי דייקינן מלת כל שהוא הוא אפי' פחות משו"פ דעת רבינו כמו שהביא הרמ"ה (בסי' קס"א) דאפי' פחות משו"פ אסור מן התורה. ואפשר דלא דייקינן מלת כל שהוא. ומאי כל שהוא שו"פ קאמר ע"כ

ולי נראה בודאי דדעת הרמב"ם הוא דאפי' פחות משו"פ אסור ברבית. כיון שכתב הרמב"ם דלאו דגזל הוא אפי' פחות משו"פ כמו שבארתי. א"כ הוא הדין לענין רבית. דהא אמרינן בריש איזהו נשך (דף ס"א) אמר רבא למה לי דכתב רחמנא לאו ברבית לאו בגזל לאו גבי אונאה צריכי דאי כתב רחמנא כו'. אלמא דדיניהם שוה. דאי לאו הכי לא מצי למילף חדא מחברתה. וא"כ כיון שכתב הרמב"ם דבגזל אסור אפי' פחות משו"פ. הוא הדין לענין רבית ג"כ. וא"כ קשה כיון שהלאו דגבי גזל גופא נאמר על פחות משו"פ ג"כ אמאי לא נימא שילקה בפחות משו"פ כיון דלא ניתן להשבון. כמו דאמרינן בחובל בחברו דאם חבלו בפחות משו"פ לוקה. הכי נמי לענין גזל ג"כ. אלא ודאי כיון דלאו זה ניתן להשבון. א"כ אף שכלול בו פחות משו"פ דלא ניתן להשבון נמי אינו לוקה. משא"כ בחובל בחברו הלאו קאי אכולהו. אלא דבשו"פ כיון דצריך לשלם לא עבדינן ב' רשעיות משא"כ הכא דהלאו גושא ניתק לעשה ע"כ אע"פ דפחות משו"פ ליתא לעשה אפ"ה אינו לוקה. וכמו שכתבו התוס' לגבי לאו דכלאים דאינו לוקה דמשום דאתא נמי לאזהרה דמשיג גבול וכמו שאין לוקין על לאו דהשגת גבול דניתן להשבון ה"נ אינו לוקה על לאו דכלאים. וה"נ אפשר למנין אם נטל משכון מעשיר שלא ברשות דג"כ אינו לוקה דהלאו קליש. אך באמת אין זה דומה למה שכתבו התוס' דהתם הלאוין מחולקי' לאו דכלאים ולאו דגזלה. וע"כ כיון דבלאו דגזלה ליכא מלקות כלל ע"כ אמרינן דאינתק ממלקות אף לגבי לאו האחר. אבל מה שהוא בענין א' כגון בגזל אף דבשו"פ אינו לוקה אבל פחות משו"פ ילקה כיון דליכא תשלומין כמו דאמרינן בחובל בחבירו דפחות משו"פ לוקה וה"נ ילקה גבי גזל נמי

ע"כ נראה לי דהא דאינו לוקה בגזל פחות משו"פ היינו משום דהטעם דלא ניתן להשבון הוא משום דפחות משו"פ