עמק יהושע חלק א כז

עשה מצוה חייב. והא דאמר רב הונא בסוכה (דף מ"ב) אומר הי' ר' יוסי עולת העוף שנמצא בין אגפים וקא סבר חטאת העוף הוא ואכלה פטור. ופריך בגמ' היינו הך ומשני מהו דתימא התם הוא דטעה בדבר מצוה פטור. היינו היכא דעבד מצוה אבל הכא דטעה בדבר מצוה ולא עביד מצוה אימא לא קא משמע לן. אלמא אע"ג דטעה בדבר מצוה ולא עשה מצוה נמי פטור. התם אליבא דר' יוסי אמרה ולי' לא סבירא לי'. דיקא נמי דקאמר אומר הי' ר' יוסי אבל לדידי' לא סבירא לי' אלא דטעה בדבר מצוה ולא עשה מצוה חייב חטאת. וע"כ השמיט הרמב"ם תיבת חטאת שכתב (בפי"ט מה' שבת ה"כ) וזה לשונו לפיכך היוצא בטלית שאינה מצויצת כהלכתה חייב מפני שאותן חוטין חשובים הם כו'. ופי' חייב היינו במזיד אבל בשוגג ליכא חטאת

והא שכתב הרמב"ם (שם בהלכות ממרים) וכן אם נחלקו בהשקאת סוטה אם זו צריכה לשתות או אינה צריכה ה"ז חייב. שהרי לדברי האומר צריכה אם מת הבעל קודם שתשתה ה"ז אסורה ליבמה ולדברי האומר אינה צריכה מתייבמת. וכתב ע"ז הכ"מ שקשה במה שכתב דאם נחלקו בהשקאת סוטה ה"ז אסורה ליבמה. שאין איסור הסוטה על היבמה להתחייב עלי' כרת. וכתב ע"ז המרכבת המשנה שבחנם הוקשה לו דברי רבינו דתיפוק לי' דה"ל חייבי לאוין ליבם דה"ל בכלל דיני מכות דמקרי דבר שמביא לידי זדונו כרת. וכמו שכתב הרמב"ם שאם נחלקו בדיני מכות אם חייב זה מלקות או לא כו והוא תמוה דהא על סוטה ספק אינו חייב מלקות. דהא ילפינן בפ"ק דסוטה (דף ה') מדכתיב והלכה מביתו והיתה לאיש אחר ולא ליבם. וא"כ הוי לאו הבא מכלל עשה. ואע"ג שכתבו התוס' בפ"ק דיבמות (דף י"א) דלחומרא עשה הכתוב ספק כודאי ואם בא עלי' בדרך לוקה. אך בסוטה (דף כ"ח) כתבו התוס' דהכתוב עשאה קודם שתי' כאלו היא ודאי ואע"ג דליכא מלקות ע"כ. ועוד דלדעת הרמב"ם אפי' בסוטה ודאי נמי אינו לוקה. כמו שכתב המ"מ ברמב"ם (ספ"א מה' איסורי ביאה ה' כ"ב) דלדעת הרמב"ם אינו לוקה אפי' על סוטה ודאי

והכי משמע בירושלמי פ"ו דסוטה אמר א' אני ראיתי שנטמאת ובא עלי' בעלה כהן התרו בו שנים לוקה. עיקר עדות לא בעד א'. אלמא דדווקא בבא עלי' בעלה כהן. אבל אם בעלה ישראל אינו לוקה. א"כ איזו מלקות יש כאן. דאין חומרא בסוטה ספק ליבם יותר מלבעל. ועוד דהא לרבא דאמר בפ"ק דסוטה (דף ו') דאם נאסרה במותר לה באסור לה לא כש"כ. אין לוקין מן הדין

ע"כ נ"ל שהרמב"ם סובר דמכיון דאימעיט ספק סוטה מיבום א"כ אהדרי' לאיסורא קמא וחיוב עליו כרת כמו שנסתפק המשנה למלך דכה"ג שנשא אלמנה מן הנשואין דמדין תורה אינו מייבם דלא אתי עשה ודחי ל"ת ועשה. דאפשר לומר דאהדרי' לאיסורא קמא ומחייב כרת. וכמו שכתב המ"ל דהרמב"ם ס"ל דהא דלכם ולא לכלבים אהדרי' לאיסורא קמא ע"ש

ויש לי להביא ראי' מהא דאמרינן בפ"ו דיבמות (דף נ"ו) אשת כהן שנאנסה בעלה לוקה עלי' משום זונה כו'. מתיב ר' זירא והיא לא נתפשה אסורה הא נתפשה מותרת. ויש לך אחרת שאע"פ שנתפשה אסורה ואיזו זו אשה כהן. ולאו הבא מכלל עשה עשה אמר רבה הכל היתה בכלל זונה. כשפרט לך הכתוב גבי אשת ישראל והיא לא נתפשה מכלל דאשת כהן כדקיימא קיימא. אלמא דאמרינן אהדרי' לאיסורא קמא. ומצינו בירושלמי רפ"ג דערלה דמספקא לי' כה"ג. דאמרינן התם העושה אספלנית משור הנסקל ומחמץ שעבר עליו הפסח. אינו לוקה שאין לית שלו מחוור מכלאי הכרם לוקה. דא"ר חנינא פן תקדש פן תוקד אש. מערלה צריכה עשה לרחקו כתיב. ל"ת לאוכלו כתיב. ל"ת לרחקו לא כתיב פי' דמיבעי' לי' אי אהדרי' לאיסור הנאה לאיסורא קמא לעבור עלי' בל"ת. או שאינו עובר רק בעשה. והכי משמע נמי במוע"ק (דף ג') יכול ילקה על תוס' ר"ה והקשו התוס' דמלקות מנ"ל דהא לא כתוב רק עשה ותרצו כיון רגלי רחמנא דיש לשביעית תוס' הוי אמינא דילקה כמו בשביעית עצמה. [ועוד דהא דמספקא לי' להמ"ל אי אהדרי' לאסורא קמא וחייב עליה כרת היינו דווקא בחייבי לאוין ועשה כגון אלמנה לכה"ג. דחולצת ולא מתייבמת אבל בסוטה ודאית דפטורה מן החליצה ומן היבום כמו דאמרינן בפ"ק דיבמות לדף י"א) אמר רב יהודה א"ר צרת סוטה אסורה טומאה כתיב בה כעריות ובירושלמי פ"י דיבמות. צרת סוטה למה היא אסורה ר' יוחנן אמר מריח ערוה נגעו בה. ואפי הצרה אסורה ג"כ. וא"כ ה"ל כמו עריות חייבי כריתות ובודאי אהדריה לאיסורא קמא. וע"כ אפי' בספק סוטה שהיא חולצת ולא מתייבמת היינו מחמת ס'. דלחומרא עשה הכתוב כודאי. ולא להקל. אבל על צד שנטמאת בודאי חייב עלי' כרת משום אשת אח. ומה שכתבו התוס' בפ"ק דיבמות (דף י"א) דלמאי דפרישית (דף ג') דלמסקנא דשמעתין הא דאמר רב טומאה כתיב בה כעריות היינו דווקא במקום לאו. וע"כ הא דאמרינן טומאה כתיב בה כעריות. הוא בטומאה ודאית ולא בטומאת ס'. והכי כתבו התוס' בפ"ג דיבמות (דף ג') דדוקא בטומאה דגבי בעל דהוי בלאו אמרינן טומאה כתוב בה כעריות. ולא בטומאה דגבי בועל דכתיב בלשון עשה ע"ש אבל מהירושלמי דספ"ה דסוטה וכן בפ"י דיבמות לא משמע הכי דאמרינן התם כשם שהיא אסורה לאחיו של בעל כך היא אסורה לאחיו של בועל. וא"כ חזינן דאפי' מאי דכתיב בלשון עשה נמי אמרינן טומאה כתיב בה כעריות. אך באמת הירושלמי פ"ק דסוטה מפיק לה מדכתיב שלש טומאות בפרשה א' לבעל וא' לבועל ואי ליבם והביאו התוס' בסוטה (דף כ"ט)]

והשתא ניחא שפיר מה שכתב הרמב"ם דאם נחלקו בהשקאת סוטה כו' ה"ז חייב משום דאהדרי' לאיסורא קמא. וכ"ת דהא לפי מה שביארתי דאם טעה בדבר מצוה ולא עשה מצוה דפטור גבי זקן ממרא כגון בטלית שאינה מצויצת כהלכתה או אם הוסיף תפלין. דאע"פ דהוה זדונו כרת. אפ"ה כיון דלא מיחייב חטאת מחמת דטעה בדבר מצוה ע"כ לא מחיי' גבי זקן ממרא א"כ איך יתיישב גבי יבום. דהא גבי יבום נמי ליכא בשגגתו חטאת. דהא טעה בדבר מצוה. כמו דאמרינן בפ"ו דפסחים (דף ע"ב) אשתו נדה בעל חייב. יבמתו נדה בעל פטור. ואמאי חייב הזקן ממרא

ואפשר ליישב דגבי ס' סוטה כיון דאהדרי' לאיסורא קמא אע"פ שאין בשגגתו חטאת אפיה כיון שזדונו כרת הרי יש בו מלקות. מחמת איסור אשת את. ובחייבי מלקות כתב הרמב"ם בהדיא (שם) שחייב בזקן ממרא. והטעם מפני שגורם להיות זדונו כרת ושגגתו חטאת. כמו שכתב הרמב"ם שם. זה לשונו שהרי לדברי האומר אינו לוקה חובלים הם בו וחייבים לשלם וכל מי שיטול מהם כדין נופל. ולדברי האומר בן מלקות הוא כל שיטול מהן גזל הוא בידו ואם קדש בו אשה אינה מקודשת. וא"כ כיון שיש ביבום של ס' סוטה מלקות של אשת אח. וע"כ חייב הזקן ממרא מחמת המלקות. אבל גבי שבת דאין מלקות בשבת דהוי לי' לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד. וא"כ כל עיקר החיוב הוא משום שזדונו כרת ושגגתו חטאת. וא"כ כיון דטועה בדבר מצוה ליכא חטאת. וע"כ פטור הז"מ

ואגב דאתינא עלה צריך ליישב מה שהקשה המגיה במ"ל ברמב"ם ספ"ה מה' נגעים. שכתב הרמב"ם ס' שער לבן קדם ס' בהרת קדם ה"ז טמא. ויראה לי שטומאתו בספק. והביא הרב המגיה מה שכתב התוי"ט דס"ל דבודאי מחזיקין לטומאה זו. ועיין בחיבורו ספ"ד מהלכות ממרים. וכתב המגיה שנראה