עמק יהושע חלק א קלט

אבל בלא"ה בעינן כונה גמורה. וגם נתברר דחליצה היא מצוה עקרית ולא שהיא באה רק להתירה לעלמא. והא דאין כופין על החליצה כמו דאמרינן בכתובות (דף פ"ו) בד"א במצות ל"ת. אבל במ"ע כופין כו'. ואמאי פסק הרמ"א באה"ע (סי' קס"ה) דאם אינו רוצה לייבם ולא לחלוץ אין כופין אלא בבאה מחמת טענה. יש לומר משום דלא ליהוי חליצה מעושית ואף במקום שהוא כדין מ"מ לא ראו חכמים לכפות עליהם אלא משום עגונה

והכי משמע בירושלמי (ספי"ב דיבמות) בהא דתנן התם היבמה שאמרה בתוך שלשים יום לא נבעלתי כופין אותו שיחלוץ לה חברי' בעי מה אנן קיימין אם כמשנה ראשונה שמענו שמותר לייבם אם כמשנה אחרונה שמענו שמותר לחלוץ שמענו שכופין. רב הונא בשם רב והוא שיהא הגט יוצא מת"י. והטעם משום דלא ליהוי חליצה מעושית. ועיין בתוס' ספי"ד דיבמות (דף קי"ב) אמר ר' אמי צריכה חליצה עם גיטא לא בעי לאוקמי הך כמשנה אחרונה. דמצות חליצה קודמת ולכך כופין לחלוץ דאמתני' קאי ומתניתין איירי לפי משנה ראשונה ועיין בתוס' יבמות (דף ל"ט) ודו"ק

[ומה שהקשה החכ"צ על מ"ש הרב מהראנ"ח טעם למניעת האוננת מחליצה משום דהיא מצוה ואונן פטור מכל המצות ותמה על הרב שאם כדבריו אין לך אשה שכשירה ליבום שהרי הוא והם נעשין אוננין ואף היבום הוא ממ"ע וקייל"ן כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבוא עלי' הרי היא כאשת אח שיש לה בנים. ואין להקשות מזמן הבחנה דההיא ודאי דרבנן ואם יבוא אלי' אף מדרבנן שרי לאפוקי אוננין לדברי הרב דלעולם אינן בני חליצה ויבום. והדברים תמוהים דהא אמרינן ביבמות (דף מ"א) דאף אם יבוא אלי' ויאמר מי משגח בי' דהא קטנה דלאו בת עבורי היא אפ"ה צריכה להמתין שלשה חדשים. ואפ"ה לא אמרי' בזה כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת כו. ועוד שאם יבוא עלי' קנאה אע"ג דפטור מכל המצות כמו שכתבו התוס' ברפ"ז דיבמות (דף ל"ה) דאפי' לריש לקיש דאמר ביאת מעוברת לא שמה ביאה. אפ"ה אם בא על המעוברת והפילה אפ"ה פטורה מן הקרבן מידי דהוי אקטן שבא על יבמה גדולה תגדלנו ועוד דהא כתבו התוס' בריש יבמות (דף ב') דאין להקשות דנדה תאסור ליבם אע"פ שמטהרה אח"כ כו' ואפי' בנדתה משמע בפסחים (דף ע"ב) דבת יבום היא. כמו דאמרינן בס"פ אלו דברים (דף ע"ב) אשתו נדה בעל חייב יבמתו נדה בעל פטור. וה"נ באונן לא מקרי מחמת זה אינו ראוי ליבום ובירושלמי רפ"ו דיבמות אשכח תני ר' חייא א' חרש וא' שוטה שבעלו קנו ופטרו את הצרות. אע"ג דחרש ושוטה ודאי פטורין מן המצות ואפ"ה קנו. ועוד דמחמת שהוא פטור מכל המצות מדרבנן לא אמרינן מחמת זה כל שאינו עולה ליבום וכמו דאמרינן בפ"ג דיבמות ודף כ"ז) דפריך התם ורב לית לי' האי סברא והא אמר רב כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבוא עלי' כו'. ומשני ה"מ היכא דקאי באפה איסור אחות דאורייתא אבל הכא זיקה דרבנן הוא. וכתבו התוס' דרב לטעמי' דאמר אין זיקה דאע"ג דאסור משום ביטול מצות יבמין לא חשיב הך איסור לאוסרה עולמית וע"כ כיון שמתה אחותה ראוי' היא ליבום וה"נ דכוותה]. וא"כ נתברר דחליצה היא מצוה ועי' בסנהדרין ספ"ב (דף י"ט) ובתוס' ד"ה מצוה שאני ובסוטה (דף מ"א) בד"ה מצוה ודו"ק

[ואגב ראיתי להביא מה שראיתי להפר"ח (בס' מ"ח) מי שקידש אשה ע"מ שאם תפול לפני יבם שתחלוץ אי אמרינן דהוי כמתנה ע"מ שכתוב בתורה ותנאו בטל. או דילמא כיון דמן התורה מצי אף לחלוץ אינו במתנה ע"מ שכתוב בתורה. וכ"ש למ"ד מצות חליצה קודמת. והשיב כיון דמן הדין מצי לחלון או לייבם ה"ל מתנה ע"מ שכתוב בתורה וכ"ש למ"ד מצות יבום קודמת והביא ראי' מהא דאמרינן פ' הזרוע ודף קל"ד) דכהן שמכר פרה לישראל ע"מ שהמתנות שלו אינו תנאי ונותנן לכל כהן שירצה וכתבו התוס' משום דהוי כמתנה ע"מ שכתוב בתורה שהרשתו התורה ליתן (כל מי שירצה ונידון דידן דכוותה כן רל. ולע"ד אין מזה ראי שהרא"ש כתב ג"כ בפ' הזרוע דבתנאי לא מצי לאתנויי שיתן לו המעשר בכל שנה דמתנה ע"מ שכתוב בתורה הוא. ובב"ב בפ' המוכר את הבית (דף ס"ג) פי' הרא"ש דבתנאי לא מצי לאתנויי דלא שקיל הלוי חלף עבודתו אלא בשביל תנאי ע"כ. פי' דלא יצא ידי נתינה בזה כמו דאמרינן בפ"ק דב"מ (דף י"א) מתנות כהונה נתינה כתיבה בהו חליפין דרך מקח וממכר הוא. ולפ"ז אין ראי' משם דהטעם הוא דאם מתנה ע"מ שיתן לו המעשר הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה מטעם דאינו יוצא בה ידי נתינה. תדע דאל"ה אמאי הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה דהא מה שהתורה הרשתו ליתן לכל מי שירצה זכות ממון הוא דטובת הנאה ממון. ואפי' אי אמרינן דטובת הנאה אינה ממון אעפ"כ יכול ליתן לכתחילה לכל כהן שירצה כמו שכתבו התוס' בפי הזרוע (דף קל"א) וא"כ כיון דזכות ממון הוא אמאי תנאו בטל. והא קייל"ן כר' יהודה דאמר בפ"ה דכתובות (דף נ"ו) דדבר שבממון תנאו קיים

וכן משמע בירושלמי (פ"ד דנדרים ה"ג) המתקן פירותיו של חבירו שלא מדעתו טובת הניי' מעשרותיו של מי ר' אבהו אומר של מתקן ר' זעירא אומר של בעל הפירות כו' מתניתא פליגא על ר"ש בן לקיש ותורם את תרומתו ומעשרותיו לדעתו (פי' אם איתא דטובת הנאה של בעל הפירות הא קא מהני לי') פתר לה בשלא יהא בהן טובת הנאה ופי' דמיירי בשהתנה שלא יהא לבעל הפירות טובת הנאה וע"כ אין טובת הנאה לבעל הפירות ומותר לתרום לו) עכ"ל הירושלמי. ולכאורה קשה כיון דמן הדין שייך טובת הנאה לבעל הפירות א"כ הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה וכו' תנאו בטל. אלא ודאי דזה לא הוי רק כדבר שבממון ע"כ תנאו קיים ועי' בנדרים (דף ל"ו) אלא ודאי דהוא כמו שכתב הרא"ש בפ"ב משום דמגרע מצות הנתינה דלא שקיל הלוי חלף עבודתו אלא בשביל התנאי ולפ"ז אין מזה ראי' כלל לנידון דידן. (ואפשר לומר דהוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה כמו דאמרינן בנדרים (דף פ"ד) דאשה הקנו לו מן השמים). עכ"ז נראה כמו שכתב הפר"ח דזה הוי מתנה ע"מ שכתב בתורה כמו דאמרינן בקדושין בפ"ק (דף י"ט) תני' אידך המוכר את בתו ופסק ע"מ שלא לייעד נתקיים התנאי דברי ר"מ. וחכ"א אם רצה לייעד מייעד מפני שהתנה ע"מ שכתוב בתורה וכל המתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו בטל ופריך ולר"מ תנאו קיים. והתני' האומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה כו' אלמא אע"ג דיעוד ברשותו הוא דהא אם רוצה אינו מייעד כמו דאמרינן בפ"ק דקדושין (דף ח') לא ס"ד דומי' דיעוד מה יעוד אע"ג דאי בעי מייעד אי בעי לא מייעד. אפ"ה כל היכא דלא מצי מייעד לא ואפ"ה כיון דמן התורה מצי לייעד ה"ל מתנה ע"מ שכתוב בתורה וכמו שכתב הפר"ח

וכן אמרינן בירושלמי (פ"ק דקדושין) לאמה מלמד שהוא מוכרה לו ומתנה עמו על מנת שלא יהי' עלי' יעודין דברי ר' מאיר וחכ"א לא עשה ולא כלום שהתנה על מה שכתב בתורה וכל המתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו בטל. ופריך ולית לי' לר"מ כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בסל אית לי' תנאי אפשר לקיימו בסופו והא אפשר לקיימו בסופו עכ"ל הירושלמי. (פי' דמה דאית לי' לר"מ המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל היינו מחמת שאי אפשר לו לקיימו בסופו דהא אינו יכול לעבור על מה שכתב בתורה אבל זה אפשר לו לקיימו) ולית לי' לרבנן תנאי אפשר לקיימו אית לי' תנאי ממון וזה תנאי הגוף. אבל הש"ס דילן סובר דזהו דוקא מחמת דכתיב לאמה מלמד שאינו מוכרה אלא לאמה בלבד אבל בלא"ה אמרינן דכל המתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו בטל אע"פ שזהו ברצונו שלא לייעד וה"נ לענין יבום. אך עכ"ז בגופא דעובדא יש לעיין דהא כל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה ועי' ביבמות (דף מ"ד) ובתוס' ד"ה כל ויש להאריך בזה הרבה ובמ"א יתבאר]. הרי נתברר דחליצה הוי מצוה ממש ואפי' היא רוצה לישאר עגונה אפ"ה הוי מצוה. ועי' בש"ע אה"ע (סי' קס"ה) יבמה שתבעה היבם לחלוץ והיא אינה רוצה אלא לישאר עגונה כו'. וגם נתברר דבעינן כונה ממש. ולא כונת ההקנאה כמו שכתב החכ"צ ש בירושלמי ס"פ מצות חליצה כן נ"ל: