עמק יהושע חלק א קלה

דאם מתה אח"כ לא היה בה זיקה מעיקרא וע"כ כתבו התוס' שם ברפ"ב (דף י"ז) בד"ה אבל מחיים כו' דלפי האמת לא נראה להש"ס דילן דאע"פ שעושה צריכותא אעפ"כ לפי האמת אי יש זיקה לאחר מיחה נמי אסור דזיקה בכדי לא פקע והירושלמי סבירא ליה להלכה דכיון דלא בא לידי מעשה דחליצה פקע הזיקה למפרע ג"כ

וא"כ לפי זה כיון דאמרינן דאם מתה ולא הוזקקה לחליצה מותר באמה ולא היה בה זיקה מעיקרא הכא נמי אם מת היבם אגלאי מילתא למפרע דלא היה בה זיקה

והכי אמרי בהדיא בירו' (רפ"ב דיבמות) על הא דתנן כיצד אשת אחיו שלא היה בעולמו שני אחין ומת אחד מהן ונולד להן אח ואח"כ יבם השני את אשת אחיו ומת ראשונה יוצאה משום אשת אחיו שלא היה בעולמו והשניה משום צרתה עשה בה מאמר ומת שני' חולצת ולא מתייבמת ופריך בירושלמי ואין לו בה זיקה (פי' וא"כ בלא מאמר נמי הי' זקוקה והוי צרת אשת אחיו שלא היה בעולמו בזיקה) א"ר חגי' קיימתיה כההוא דמר ר' יעקב בר אחא בשם ר' לעזר שומרת יבם שמתה מותר באמה זיקה היה לו בה כיון שמתה בטלה זיקתה. והכא נמי כיון שמת זה בטלה זיקתו (פי' כיון דמת אח"כ ולא יבם או חלץ בטלה זיקתו למפרע) אבל הש"ס דילן בפ"ב דיבמות (דף י"ח) פריך נמי דאי אמרת יש זיקה ה"ל צרת אשת אחיו שלא היה בעולמו בזיקה ומשני הוא הדין אע"ג דלא עבד בה מאמר שני' מיחלץ חלצה יבומי לא מיבמה והא דקתני מאמר לאפוקי מב"ש דאמרי מאמר קונה קנין גמור משום דהש"ס דילן לא סבירא ליה כסברת הירושלמי דנאמר דבטלה זיקתו למפרע משום דזיקה בכדי לא פקע כמו שביארתי. אבל עכ"פ מוכח מהירושלמי דסבירא ליה דאם מת היבם בטלה זיקתו למפרע כמו שאם מתה היבמה מותר באמה ודו"ק. וא"כ אי אמרינן דהטעם דלא תפסי ביבמה לשוק קדושין משום זיקה וא"כ כיון שמת היבם אגלאי מילתא למפרע דלא היה עליה זיקה וע"ז אומר לדעת שמואל דאמר בעניותינו צריכה גט ממנו. פי' שאינו ברור אי ללא תפסי קדושין הוא דאתא או ללאו. כמו דאמר שמואל בש"ס דילן ביבמות (דף צ"ב) בעניותינו צריכה ממנו גס ולפ"ז כיון דמקרא לא מוכח מידי א"כ הא דלא תפסי קדושין הוא משום זיקה שהיא זקוקה ליבם

והשתא א"ש הא דא"ר יוסי ב"ר בון מתניתא היא לאחר שיחלוץ ליך יבמיך וע"כ לא תפסי בה קדושין משום זיקה אבל לאחר שימות יבמיך דנמצא דלא היה עליה זיקה מעיקרא ג"כ כמו שביארתי ה"ז מקודשת דהוברר הדבר מעיקרא דלא היה עליה זיקה ותפסי קדושין ולא הוי דבר שלא בא לעולם כיון דהוברר דמעיקרא נמי תפסי בה קדושין (ועיין בתוס' פ"ק דחגיגה (דף ד') שכתבו התם גבי עבד כיון דמית אגלאי מילתא למפרע דלא היה עומד לשחרור והוא כסברת הירושלמי) כן נ"ל פי' הירושלמי. ודו"ק בזה אלמא דסבירא ליה להירושלמי דהיבמה שחילץ לה אגלאי מילתא למפרע שהיא זקוקה לו. אע"ג דחליצה לאפקועי זיקה קא אתי. אך כיון דחליצה היא מצוה והוא עבד בה המצוה לפוטרה מן הזיקה אגלאי מילתא שהיא היתה זקוקה לו. ואע"פ שיש לדחות הראיה אעפ"כ סמך הוא לדברי]

והכי משמע נמי בירושלמי (פרק מ"ח) אית תנוי תני חליצה גנאי. אית תנוי תני חליצה שבח. א"ר יוסי מאן דאמר חליצה גנאי כמשנה ראשונה. מאן דאמר חליצה שבח כמשנה אחרונה. א"ר יוסי אפי' תימר כאן וכאן כמשנה ראשונה כאן וכאן כמשנה אחרונה. מאן דאמר חליצה גנאי ע"י שפגם דבר א' מן התורה יבוא ויטול פגמו. ומאן דאמר חליצה שבח נאמר כאן קרי' ונאמר להלן ויקרא בהם שמי כו' אלמא דחליצה הוי מצוה. ומאן דנאמר גנאי היינו משום דחליצה במקום יבום לאו מצוה היא אבל ודאי דחליצה הוי מצוה

והכי משמע נמי בירושלמי רפ"ג דמוע"ק חד כהן אתא לגבי ר' חנינא א"ל מהי לצאת לצור לעשות דבר מצוה לחלוץ או ליבם א"ל אחיו של אותו האיש כו' ואתה מבקש לעשות כיוצא בו אלמא דחליצה הוי מצוה דהא קאמר לעשות מצוה, ועוד דבעי לצאת לח"ל ועיין סוף כתובות

גם יש להביא ראי' מהירושלמי (פ"ק דיבמות) רב אומר חליצה קנין שמואל אמר חליצה פטור ר' זעירא אמר חליצה קנין ר' הילא אמר חליצה פטור כו' מתניתא פליגא על רב החולץ ליבמתו ונשא אחיו את אחותה ומת חולצת ולא מתייבמת הדא מסייעא למאן דאמר חליצה פטור ברם כמ"ד חליצה קנין ויש אדם מתכוון לקנות שתי אחיות כא' פתר לה לאחר מיתה כו' ע"ש. מתניתא פליגא על רב כה"ג שמת אחיו חולץ ולא מייבם הדא מסייעא למאן דאמר חליצה פטור ברם כמ"ד חליצה קנין אומר לו עבור על ד"ת עכ"ל הירושלמי. ולכאורה יש לדקדק דאמאי הקשה מאלמנה לכה"ג אמאי לא הקשה הירושלמי מכל החייבי לאוין דתנן בפ"ב דיבמות כלל אמרו ביבמה כל שהיא אסורה איסור ערוה לא חולצת ולא מתייבמת איסור מצוה ואיסור קדושה חולצת ולא מתייבמת איסור מצוה שני' מד"ס. איסור קדושה אלמנה לכה"ג גרושה וחלוצה לכהן הדיוט ממזרת ונתינה לישראל בת ישראל לממזר ולנתין. א"כ תקשה מכל החיובי לאוין וכי אומרים לו עבור על ד"ת אלא ודאי דבשאר חייבי לאוין יש לומר דכיון דחליצה היא מצוה אתי עשה ודחי ל"ת והא דאין מתייבמת הוא משום גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שני' כמו דאמרינן בש"ס דילן ביבמות (דף כ') ועיין בתוס' דקדושין (דף ל"ז) מה שהביאו בשם הירושלמי (והא דאמר בריש ירושלמי טעמים אחרים יתבאר במ"א) והיינו דוקא ביבום אבל בחליצה לא שייך למיגזר וע"כ אתי עשה ודחי ל"ת וע"כ הקשה דווק' מאלמנה לכה"ג שזהו עשה ול"ת ולא אתי עשה ודחי ל"ת ועשה. (והא דלא הקשה מפ"ב דחשיב אלמנה לכה"ג דאפשר לפרש אלמנה מן האירוסין אבל התם קא חשיב אלמנה מן האירוסין ואלמנה מן הנשואין משמע דאכולהו קאי) וא"כ מוכח דחליצה הוי מצוה ולפ"ז נמי לפי מה דקייל"ן דחליצה פטור נמי הוי מצוה דמאי נ"מ]

וכיון שביארתי והוכחתי שחליצה הוי מצוה ממש כמו כל המצות מעתה צריך לבאר מהו הכוונה החמורה בה. והנה החכ"צ כתב וזה לשונו והנראה לי דכוונה זו האמורה בחליצה אינה אלא מטעם הקנאה ובהכי ניחא לי מה דקשה להו להתוס' בפמ"ח אמאי אמרינן דקטנה חולצת בפעוטות והא לאו בת דיעה היא. ולדידי לא קשי' משום דכיון דמתורת הקנאה אתינן עלה והרי היא זוכה לעצמה מן התורה היכא דדעת אחרת מקנה אותה וכמה שכתבו התוס' ריש פ' בן סורר ומורה עכ"ל וזו היא לשיטתי' דכוונה האמורה בחליצה אינה רק כדרך כוונת ההקנאות ולא כונה גמורה כמה שכתב מתחילה ע"ש ובנה יסודו מהא דאמר ר' אמי דקטנה חולצת בפעוטות ומה שיעורא דפעוטות האמורה לענין מקח וממכר לכאן אלא דמסתמא כוונה האמורה כאן זו היא כוונת ההקנאות וע"כ כיון שהגיעה לעונת הפעוטות הרי היא זוכה לעצמה היכי דדעת אחרת מקנה

ונלע"ד שאין דבריו מכוונים בזה דשיעורא דפעוטות אין זה השיעור שנאמר בקנין דזוכה לעצמ' היכי דדעת אחרת מקנה דהא אמרינן בגטין (דף ס"ה) ג' מדות בקטן צרור וזורקו אגוז ונוטלו זוכה לעצמו ואין זוכה לאחרים הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין וכנגדן בקטנה מתגרשת בקידושי אבי' וא"כ שיעורא דזוכה לעצמו היכא דדעת אחרת מקנה הוא מדה דצרור וזורקו אגוז ונוטלו ואם כדבריו שזה שאמרו הגיע לעונת הפעוטות הוא להיות זוכה לעצמו הי' לו לומר דאם הגיע למדת צרור וזורקו אגוז ונוטלו ומה שהביאו התוס' דפ' בן סורר ומורה הא התם בפ' בן סורר (דף ס"ח) הביאו התוס' הראי' ממה דאמרינן בפ' לולב וערבה (דף מ"ו) לא ליקני אינש לולבא לינוקא ביומא קמא דינוקא מקני קני אקני' לא מקנה והוכיחו מזה דזוכה לעצמו היכא דדעת אחרת מקנה אותם. והר"ן כתב בסוכה דמיירי בשלא הגיע לעונת הפעוטות דאי בשהגיע לעונת הפעוטות אפי' אקני' נמי מקני דהא קיי"ל בפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין ועיין לעיל (סי' י"ג). וא"כ מה ענין דפעוטות לזה אלא ודאי דכוונה האמורה בכאן היא כוונה