עמק יהושע חלק א קיד

דליכא למימר דהחיוב הוא על ביטול העשה ובאים בבת אחת דהא חייב גם אם שגג בביטול העשה וא"כ עיקר החיוב הוא על לאו וחיוב מלקות קדים. משא"כ למסקנת התוס' דבעינן שיהא דוקא מזיד בביטול העשה וע"כ ניחא קושית הגמרא אי דקטלה קם ליה בדרבה מיניה שהמלקות והמיתה באים כאחת שעיקר המלקות הוא על ביטול העשה דהא בעינן שיהא דוקא מזיד אבל לפי קושיתם דהוה ס"ד דאפי' אם ביטול העשה במזיד נמי חייב הקשו דלוקמי שהיה שוגג ועיקר החיוב הוא על עבירת הלאו שעבר מכבר ואינם באים כאחת ועיין במהרש"ל ובמהרש"א]

וא"כ מוכח מהתוס' דאם ביטלו ולא ביטלו בעינן שיהא דוקא מזיד. ולפ"ז איכא למימר דמאן דאית ליה ביטלו ולא ביטלו קא סבר דהתראת ס' לא שמיה התראה והא דחייב בביטלו ולא בישלו היינו אם התרו לו בשעת הביטול ולא קשה מידי קושית התוס' מתנאי דהתם כיון שחייב אף על השוגג לא משכחת התראה בשעת התנאי משא"כ בביטלו ולא ביטלו כיון דבעינן שיהיה מזיד בשעת ביטול העשה. ולפי מה שביארתי עצם האיסור נמשך עד שעת הביטול וע"כ בעינן התראה בשעת ביטול. ואדרבא קשה לי על התוס' דסברי דלא בעינן התראה בשעת ביטול העשה דאיך לוקה דמאן לימא לן שהיה מזיד בשעת ביטול העשה ולא ניתנה התראה אלא להבחין בין שוגג למזיד וע"כ שיטת הרמב"ם מחוורת יותר וכגירסתו דר"י סובר דקיימו ולא קיימו וקא סבר דהתראת ס' שמיה התראה דדילמא יקויים העשה ור"ל סובר דביטלו ולא ביטלו קסבר דהתראת ס' לא שמיה התראה וע"כ סובר דביטלו ולא ביטלו בעינן התראה בשעת ביטול העשה כמו שביארתי דכיון דבעינן שיהיה מזיד בשעת ביטול העשה ע"כ בעינן התראה דוקא בשעת הביטול. והשתא א"ש מה שפסק הרמב"ם (בפט"ז מהלכות סנהדרין ה"ה) עבר על לאו שניתק לעשה והתרו בו ואמרו לו אל תעשה דבר זה שאם תעשנו ולא תקיים העשה שבו תלקה ועבר ולא קיום העשה ה"ז לוקה אע"פ שההתראה בס' היא שאם יקיים יפטור התראת ס' התראה היא עכ"ל

והנה הרמב"ם כתב (בפ"ה מה' שבועות ה"א) מו שנשבע שזרק איש פלוני צרור לים כו' ה"ז חייב בשבועות ביטוי אע"פ שאינו בלהבא שהרי אינו יכול לשבע שיזרוק ושלא יזרוק איש פלוני וכל מי שנשבע על אחרים שיעשו כך כו' אינו חייב בשבועות ביטוי שהרי אין בידו לא לקיים ולא לבטל כו' ולמה אינו לוקה משום שבועת שוא שהרי אפשר לאותן אחרים שישמעו ממנו ותתקיים שבועתו ונמצא כשמתרים בו בעת שנשבע התראת ס' הוא שאין לוקים אלא א"כ הלאו מפורש בתורה כמו שנתבאר בה' סנהדרין עכ"ל ועיין בנושאי כליו של הרמב"ם שכולם טרחו ויגעו להעמיד דברי הרמב"ם ולא עלתה בידם כלל מלבד שאינו מובן פשטות דברי הרמב"ם מה שכ' אלא א"כ הלאו מפורש בתורה היכן הוא מפורש. עוד הקשה הלח"מ מהא שכתב הרמב"ם לעיל גבי ב' ככרות א' של איסור וא' של תנאי בין שאכל תחילה של תנאי או של איסור שלוקה והטעם משום דהתראת ס' שמיה התראה כדאמר פ"ג דשבועות וה"נ דכוותה היא. ועוד קשה לי דבהלכות סנהדרין פסק הרמב"ם בפירוש כר' יוחנן דאמר קיימו ולא קיימו אע"ג דהתראת ס' הוא אלמא דס"ל דהתראת ס' שמיה התראה

ונראה לע"ד לברר שיהיו כל דברי הרמב"ם נכונים ומיושבים בטעמם. ומה שהקשה הלח"מ לא קשה מידי משום דדעת הרמב"ם הוא דאפי' למ"ד התראת ס' שמי' התראה. ה"מ שתלוי ביד המותרה לעבור כמו בקיימו ולא קיימו שכתב בהלכות סנהדרין (שם) עבר על לאו שניתק לעשה והתרו בו ואמרו לו שאם תעשנו ולא תקיים עשה שבו תלקה ועבר ולא קיום העשה ה"ז לוקה שיש בידו לעבור כגון שלא יקיים העשה ואף אי אמרינן דכל זמן שלא נתבטל העשה ואפשר עדיין לקיים אינו לוקה כמו דמשמע (בהל' נערה בתולה פ"א ה"ז) שכתב באונס דלוקה דוקא אם מתה גרושתו קודם שיחזירנה או נתקדשה לאחר. וכמו שכתבו הפוסקים לדעת הרמב"ם אעפ"כ יש בידו שלא לקיים כל ימי חייו. וכיון שבידו לעבור על הלאו ע"כ אמרינן דהתראת ס' שמי' התראה אבל מה שתלוי ביד אחר כגון שנשבע שיזרוק פלוני צרור לים ואם יזרוק אותו פלוני אין יכולת בידו לעבור ובפרט שמצוה על אותו פלוני שיזרוק לים כמו שכתב הרמב"ם (שם) ואם קיימו דבריו הרי אלו משובחים שלא הרגילו להוציא שבועה לשוא. וע"כ אפי' למ"ד התראת ס' שמיה התראה אעפ"כ במידי דתלוי באחר לא אמרינן דהתראת ס' שמיה התראה. ומיושב קושית הלח"מ מהא דפסק בשני ככרות דהתראת ס' שמיה התראה דהתם יש בידו לעבור

ומה שכתב הרמב"ם אלא א"כ הלאו מפורש בתורה לכאורה היה אפשר לומר שזהו מאי דאמרינן בסנהדרין (דף ע"א) מתרין בו בפני שלשה ומלקין אותו. ולכאורה איך מלקין אותו ממיתין אותו הא הוי התראת ס' שיש ביד האב למחול וזה תלוי ביד אחר בשלמא לפי' רש"י אין זה התראה שרש"י כתב דלאו משום התראה גמורה כשאר עבירות שאין לוקין אלא בהתראה דהא התראת עדים בעי ועוד זו ספק התראה היא אם עובר אם לאו שלא מיד בפניהם עובר אלא בסתר ולאחר זמן הוא עושה אלא מוכיחין אותו דבעינן ויסרו אותו שלא ירגיל. אבל מפי' המשניות של הרמב"ם נראה דהוי התראה ממש שכתב דמתרים בו ולוקה בשלשה לפי שהתראתו בשנים כמו שאר התראות וכן משמע ברמב"ם (הלכות ממרים פ"ז ה"ז) כיצד דנים בן סורר ומורה מביאין אותו לב"ד אביו ואמו תחילה לב"ד של שלשה ואומרים להם בנינו זה סורר ומורר ומביאין שני עדים שגנב משל אביו וקנה בשר ויין במה שגנב ואכל אותו אכילה האמורה אחר ההתראה ומלקין אותו כשאר חייבי מלקות שנאמר ויסרו אותו עכ"ל. ולפ"ז קשה דהא הוי התראת ס' ועוד דזה תלוי ביד אחר דהא אמרינן בפ"י דסנהדרין (דף פ"ח) בן סורר ומורה שרצו אביו ואמו למחול מוחלין לו וע"ז כתב אלא א"כ הלאו מפורש בתורה כמו שמבואר בה' סנהדרין ובן סורר ומורה המלקות מפורש בתורה דילפינן יסרו מיסרו כמו דאמרינן בסנהדרין (דף ע"א) ובזה היה מתורץ מה שהקשו האחרונים על הרמב"ם שכתב (בפ"ז מה' ממרים הי"ב) טומטום שנקרע ונמצא זכר אינו נעשה בן סורר ומורה שנ' כי יהי' לאיש בן סורר ומורה עד שיהי' בן בשעת התראה. וכתב הלח"מ בפ' יש נוחלין (דף קכ"ו) אמרו אינו נידון כבן סורר דאמר קרא כי יהיה לאיש בן עד שיהיה משעת הוי' כו' ורבינו ז"ל כתב משעת התראה דאם קודם התראה נקרע ונמצא בן זכר נעשה בן סורר ומורה. והקשו האחרונים דא"כ למ"ד התראת ספק לא שמי' התראה תיפוק ליה דלא הוי התראה כלל. והוכיחו מזה דהרמב"ם סובר כסברת התוס' ביבמות (דף פ') דאמרינן אגלאי מילתא למפרע ולמה שביארתי ניחא בלא"ה דהא הכא ריבתה תורה דהתראת ס' שמיה התראה דהא יש ביד האב למחול

אך מהירושלמי (ספ"י דיבמות) משמע דאפי בבן סורר ומורה התראת ס' לא שמיה התראה דאמרינן התם מתניתא פליגא בין על דין בין על דין. (פי' לשיטת הירושלמי דאם הביא שערות פחות מבן עשרים למפרע נעשה איש) הסריס אינו נעשה בן סורר ומורה שאין בו הקפת זקן ויתיר שמא יביא שתי שערות בתוך שלשה חדשים ומשני כמאן דאמר אין מקבלין התריי' על הספק עכ"ל הירושלמי. אלמא דבבן סורר ומורה ג"כ לא הוי התראת ס' התראה. ועיין לקמן בתשובה (ס' כ"ב) מה שביארתי שם דלא יסתור הירושלמי הזה למה שכתבו התוס' ביבמות (דף פ')