עץ הדר צט

שאין מצות דינים שלהם כ"א הושבת ב"ד לבד, ולפ"ז על הקיום של הדינים לדעת הרמב"ם אינם נהרגים, דאין זה מכלל שבע מצות, ולד' הרמב"ן שפרטי הדינים הם ודאי יכולים להיות מחולקים מדיני ישראל, שבדיני ישראל העיקר הוא קדושת התורה, ובב"נ הכרעת היושר האנושי. ולע"ד הדבר מוכרח מסוגיא דערכין (כ"ב א') דפריך אהא דאר"י אר"א אין נזקקין לנכסי יתומים אלא א"כ היתה רבית אוכלת בהן, ממתני' דשום היתומים שלשים יום במאי עסקי' אילימא בבע"ח עכו"ם מי ציית, עד שמוכרח לאוקמי בדוחק כשקיבל עליו לדון בדיני ישראל, וכשקיבל עליו לזה ולא קיבל עליו לזה. ולכאורה הדבר תמוה מאד דמי סני לן לאוקמי מתני' דמיירי כשיד ישראל תקיפה, ובנכרי הכבוש תחת ידינו, דכה"ג איכא כמה הלכות, דמיירי בזה, וכהא דמוקים רב שמואל בר"י אמר רב מתני' דהאשה שנחבשה (כתובות כ"ו ב') דמיירי כשיד ישראל תקיפה על אוה"ע, ואם כך הוא הדבר במשנה הנ"ל דהענין עצמו מוכיח לכאורה ההיפך, שהרי אנו שונים בה שאשה בת ישראל נחבשה ע"י נכרים, ומ"מ מוקמי' לה כשיד ישראל תקיפה על אוה"ע, אלא דנזדמן איזה ענין שהי' רשות לנכרים לחבשה, אע"פ שהוא רחוק מן המציאות, וק"ו בדין פשוט עם נכרי יחיד שאנו למדים במשנה דערכין, דודאי אפשר לאוקמי כשיד ישראל תקיפה על אוה"ע. ולפ"ז קשה מאי קושיא מי ציית בע"כ ציית עד שתצא נשמתו, אלא ודאי שדין תורה הוא שהדינים שב"נ מצוים עליהם הם רק בכללות, ובפרטי הדינים אינם מצווים ע"פ התורה אלא לפי מה שיגזרו עליהם שופטיהם ע"פ היושר האנושי, ע"כ ודאי לא שייך לומר כלל בדין על בע"ח עכו"ם, אפי' כשיד ישראל תקיפה, דאין לנו רשות לכוף אותו, כ"א לדון בדינים שהוא מוזהר עליהם, דהיינו דיני שופטיו, ומשני כשקיבל עליו מדעתו דנפשי' לדון בפרט זה בדיני ישראל

אלא שלכאורה קשה טובא על הנחה זו דאם הגמרא מיירי כשיד ישראל תקיפה, א"כ קשיא מהא דאמרי' (ב"ק קי"ג אי') „ישראל ונכרי שבאו לדין אם אתה יכל לזכהו בד"י זכהו ואמור לו כך דיננו, בדיני עכו"ם זכהו ואמור לו כך דינכם“, ומעתה הרי זכות הוא ליתומים שיהי' השום שלהם שלשים יום, א"כ בודאי הרי צריכים אנחנו לזכות את היתומים נגד הנכרי ולומר לו כך דיננו, ואם בשאר בנ"א אנחנו חייבים לעשות כן, ק"ו ביתומים שאנחנו חייבים לאפוכי בזכותם ביותר, כדאמר אביי (כתובות ק"ט ב'): „האי מאן דמוקים אפוטרופוס נוקים כי האי דידע לאפוכי בזכותא דיתמי“, ופסקי' כן הלכה לדינא (חו"מ סי' ר"צ סעי' ב'). מא) אלא דבפשיטות איכא למימר דל"ק כלל שהרי מפשטות לשון הגמ' (ב"ק קי"ג הנ"ל) משמע דזה הדין הוא דוקא לר' ישמעאל דס"ל גזל עכו"ם מותר, א"כ לדידן דגזל עכו"ם אסור כמו שפסק הרמב"ם (גזילה ואבידה פ"א ה"ג) וכסוגיא דעלמא, א"כ אסור לומר לנכרי כך דיננו כדי לזכות את ישראל, כ"א צריך לשופטו לזכות כדיניהם, א"כ שפיר מקשה הגמ' עכו"ם מי ציית שהרי אסור להעביר