איתן האזרחי עא

ולשייר לעצמו דרך כשיש לו דרך לצאת מצד אחר כי בלי ספק ימעט מקנתו בשביל שיור הדרך ולמה זה ימעט דמי מקנתו ללא צורך ולהכי כי טעין דלא חש למחות. כיון שעבר דרך ביתו טענתו טענה: אבל בכל הני דמתניתן לא שייכי הני טעמי כמבואר במעט עיון ופירושי זה בדברי רשב"ם הוא נאה ומתקבל מצד הסברא בעצמה ועפ"י דרכו הצלנו אותו מיד הרמב"ן ונמ"י והאחרונים המשיגים על פירושו כאשר בעיניו יראה הרואה השגותיהם ועוד י"ל דרשב"ם וסייעתו ס"ל דלענין הקפדת תשמיש יותר קפדי אינשי על תשמישים שמשתמש איש נכרי עמם בבית או בחצר שהם דרים בו ממה שהם מקפידים על תשמיש שמשתמש איש נכרי בבית או בחצר שאין הבעלים דרים בו ומשתמשים בו והסברא הגוברת מחייבת כן והחוש מעיד עליה ונמצא לפ"ז דבההוא עובדא שהמחזיק דר לבדו בבית החיצון והמערער דר לבדו בחדרים הפנימים לא היה לו למערער להקפיד על תשמיש המחזיק בבית מצד התשמיש בעצמו הגם שבלי ספק נשתמש בו בתשמיש של קפידא ככל הנזכרים במחניתן וכיוצא בהם כיון שלא נשתמש בחדרים הפנימים שדר בהם המערער ולא עבר דרך בית דירתו דאין אדם מקפיד על תשמישין רק כשנשתמש בם במקום שהוא דר בו אלא דמ"מ היה לו לחוש שלא יטעון המחזיק שקנה ממנו הבית והיה לו לעשות מחאה ואהא מהני טענתו עובר הייתי דרך עליך ולכך לא חששתי למחות וכדאמרן ויבא לשון הרשב"ם בתכלית הדיוק דתרתי קאמר עיקר דירתי היתה בחדרים הפנימים ולא בבית החיצון ואתה לא נשתמשת בחדרים שהייתי דר בהם נמצא שלא היה לי להקפיד מצד תשמישך בבית ולא היה לי לחוש שתאמר שמכרתי לך הבית החיצון מאחר שהייתי עובר דרך עליך וכדפרישית אבל בכל הני דמתניתן המחזיק נשתמש במקום שדר בו או שנשתמש בו בעל החצר עצמו ובכגון דא לא מהני לי' טענה משתמש הייתי עמך בחצר אדרבא טענה זו היא בעוכרי' והפך הסברא שהניח ראובן בטענותיו דכ"ש שהי' לו למחות הן מיראתו שהמחזיק יטעון שקנה ממנו החצר הן מצד התשמיש בעצמו דכך דרכם של בני אדם להקפיד על איש נכרי הבא להשתמש בתשמישין שלו במקום שהם משתמשין ומדלא מיחה תוך ג' שנים ניכרים הדברים שמכר או נתן לו במתנה מקום בחצירו לתשמישין שלו: והדרכים ה"ל שלשתן כא' טובים ונכוחים ובפרט שני האחרונים ויתיישבו מתוכם דברי הרשב"ם עד שלא תהיה עליהם סתירה ממתניתן הנ"ל ונמצינו למידין לנ"ד דטענה של ראובן דלא שייך כאן חזקה כיון שהבעלים משתמשין גם הם בחצר בתשמישי' שלו עם שמעון ומורישיו ולהכי לא חשו למחות כדפי' הרשב"ם לא יצלח למלאכה דאין יחוס ודמיון להאי עובדא עם הנ"ד מפני הטעמים שכתבנו. וכבר נתברר מהא דמקשה המקשין אמתניתן דסוף ח"ה מ"ש רישא מסיפא ואוקמנה בשותפי' דקפדי אינשי אתשמיש איש נכרי בביתם או בחצר שלהם ואם לא מיחו תוך ג' שנים הוי חזקה ומה גם מכ"ש בתשמיש נמאס ונבזה כזה ששמעון ומורישיו וכל בני ביתם נשתמשו בבית המוצנע העומד בחצר שאפי' נעדרי ההרגש יקפידו על תשמיש כזה וכיון דלא מיחו אין ספק דהוי חזקה גמורה

הנה הארכתי מעני' לשוני והרחבת הדיבור בסתיר' הראי' שהביא ראובן ובקיום הטענה שזכה שמעון בתשמישין ה"ל מכח חזקה הוא אצלי עיקר גדול בפסק זה והוא מבואר דהכא אין צריך עמה טענה דשמעון בא מכח ירושה כמו שכתבו הדיינים אלא שהם חושבים לטענה נוספת על טענות חזקה שטענו בראשונה וז"א דאם אין כאן חזקה לא שייך האי טענה דטוענין וצדק ראובן במה שהשיג עליהם בזה והא דכתבנו דטוענין לשמעון שהבעלים הראשונים מכרו או נתנו למורישיו מקום בחצר לתשמישין אלו היינו דווקא למשווי' מוחזק בתשמישין הנ"ל בעוד הבאר והב"ה קיימים וראוין לתשמישן אבל אם יתקלקלו ויפונו באהליהם אזדא ליה חזקתו ואין לשמעון שום זכות לחלק באבני הכתלים ובריקת הבאר וב"ה כמ"ש הר"י אברצלוני והביאו בעל הטורים בח"מ סימן קנ"ג על מי שחפר בכותל חבירו ונעץ בו קורה דאפילו החזיק בו ג' שנים ובטענה לא הוי חזקה לחלוק באבני הכותל ובמקומו שאין נעיצת קורותיו של זה חזקה במקום הכותל כיון שהוא ידוע שהוא של אחר ושם הביא דעת הרא"ש דסבר דהוי חזקה אף לחלוק באבני הכותל אם יפלו אבל למקומו לא הוה חזקה כל זמן שלא פי' וה"ה בנ"ד מעתה מה שמסייע ראובן לזכותו ממה שכתב בשטר וכל החצר וכל השייך לו וכו' יהיה של עצמו אפי' אי יהיבנא לי' שיטתי' דבכלל החצר וכל השייך לו נכללים גם כן הבאר והב"ה אין לו ראיה משם נגד חזקת שמעון דאין ה"נ שמקום הבאר והב"ה שלו ואין לשמעון זכות וחלק במקומ' רק להשתמש בהם בעמדם על עמדם דלענין זה חזקתו חזקה ומה שטען ראובן כיון שכבר נתמלא הב"ה יהיו צריכים לחפור ולקנו' מחדש נתבטל הזכות שהיה לשמעון והביא ראיה מתשוב' רשב"א שהביא הקאר"ו וז"ל ולא נעשה הבאר לחלקו של שמעון ואח"כ השאילה שמעון לראובן או שנתן לו במתנה רשות לשאוב ממנו מים בזה אם נעשה וצריכים לחפור שם באר אחר יכול שמעון לומר נעשה אהדדי כו' והשיבו הדיינים על ראיה זו שתי תשובות בדבר חדא דשאני ב"ה שעשוי לפנות ולנקות כשנתמלא משא"כ בבאר שבתחלתו אינו עשוי לפנות ועוד דהתם נהרסו כותלי הבאר וכו'.. נראה דיפה השיבו דב"ה הואיל שהוא עשוי לפנות וזה דרך תשמישו כשנתמלא וחזרו לפנו' עדיין שמו הראשון עליו משא"כ בבאר אם נתמלא עפר וצריכין לחזור ולחפור אותו הואיל ואינו עומד להסתתם ולהפנות נתבטל שמו הראשון ופנים חדשות באו כאן ועוד דכפי שכתב ראובן בטענותיו ב"ה זה כבר היה מלא כל גדותיו כמה פעמים ופינוהו כמה פעמים. נמצא דשמעון החזיק בתשמישו בדרך זה לסירוגין ומה שהיה הוא שיהיה וכבר נשתעבד בשטר לפרוע חלקו בהוצאות הב"ה ולעולם פרע חלקו כשהיו צריכים לפנותו ואם כן לא איבד זכותו ועל התשובה השניה השיב ראובן בהשגותיו דאין ממש בתשובה זו דבסוף התשובה ה"ל כתב ז"ל אבל אם נפלו שם זבל לא אמרינן אזדא לה שהבאר עדיין קיימת והמים עדיין ישנם בבאר אלא שכסו הזבל אותם שם והרי זה כמי שכיסו פי הבאר שזה מסיר כיסיו ושואב מימיו ודייק ראובן מלשון זה דאי לאו טעמא שהמים עדיין בבאר אלא שכסו אותן הזבל היינו אומרים אזדה לה אעפ"י שכותלי הבאר עדיין קיימים ומנה לב"ה דאע"ג שכותלי הבור עדיין קיימין כיון שנתמלא אזדא לו על זה אשיב ואלין בעד הדיינים אשר באולי לא פסקו כדברי ראובן דלשון תלמוד ופוסקים לחוד ולשון בעלי תשובות לחוד דאם היה כתוב דין זה בתלמוד או בפוסקים באר שלא נפלה אלא שנתמלא זבל לא אמרי' לה אע"פ שכותלי הבאר. עדיין קיימים והמים ישנם בבאר אפשר שקרוב היה מקום לדיוק הזה אבל בתשובות אין מדייקים מדיהיב תרי טעמי ש"מ דחד אינו מספיק דלהשיב לשואל ולהסביר פנים לתשובתו יהיב חבילות חבילות מכל הטעמים דאיתא במעשה שנשאל עליו ולפ"ז איכא למימר הכא דאה"נ דטעמא דלא נעשה לחוד היה מספיק לשנאמר דלא אזדא לה אלא שהוסיף טעם לשבח במה שהמים עדיין ישנם בבאר דמעשה שהיה כך היה ולהשביע נפש שוקקה מהמעיין בדברים אלה הנני מוסיף נופך משלי ואומר דכדברי שמעון כן הוא דרשב"א דוקא קאמר. כיון שהמים עדיין בבאר הא לאו הכי אף על גב דכותלי הבאר עדיין קיימים הוה אמרינן דאזדה לה כיון שנתמלא זבלים אבל לא ימשך מזה דה"ה בב"ה דבבאר אין משתמשים אלא במים שבו ואם לא היו המים עדיין בבאר בעין וודאי דאזדא לה שם באר דאין כאן אלא בור ריק אבל בב"ה אין תשמיש אלא בבור עצמה והבור ריק העשוי להחזיק המילוי הוא הנקרא ב"ה. ולהכי כשכותלי הבור עדיין קיימים אע"פ שנתמלא שם ב"ה עליו אלא שאין יכולים להשתמש בו אלא אם ינקו אותו וחילוקי זה כפתור ופרח ואחרי שבררנו דחזקת שמעון בכל תשמישין הנ"ל הוי חזקה מעליות' ולא אמרינן דנשתמש בה בתורת שאלה דטוענין ליורש וכדכתיבנא נתבאר ממילא דיפה פסקו הדיינים ששמעון יכול להוסיף דיורים בביתו