איתן האזרחי נ

וכן פי' בסמ"ג אבל לר"י פשוט דגניבת כספים בקרקע גניבה הוא ולא אונס וש"ש חייב ותימא גדולה היא מאי ה"ל למעבד וכי היה לו לשמור שם לעולם שלא יבואו הגנבים וכי לא יישן לעולם ולא ילך חוץ לאותו מקום כו' עד וכתב רבינו העזרי דהכל תלוי לפי מנהג המקום כדאמר תלמודא והאידנ' דשכיחי טפוחאי כו' ע"כ: עוד הביא בעל תרומת הדשן, סי' של"א הג"ה מאשרי שכתב אם נתנו בחדר סגור ובתיבה סגורה דפטור דאדעתא דהכי מפקיד ע"כ וכתב ונראה דס"ל דכיון דידע המפקיד שאין הנפקד רגיל לשמור שום דבר כלל כי אם בענין זה מעיקרא אדעתא דהכי קמפקיד ע"כ. ואחר שאנו הולכין בתר אומדן דעת המפקידים שכבר יודעים שהשומרים אין להם מקום כ"א אלא כפי מה שהוא אין בין ש"ש לש"ח בזה שום חילוק א"כ מצינו מקום לומר שראובן פטור שהרי לפ"ד הסמ"ג כיון ששמרו שמירה מעולה אינו חייב להיות יושב ומשמר ואם נגנב משם פטור וגם המרדכי תמה על ר"י ואמר דתימא גדולה הוא כו' וכתב בהגהות מרדכי פ' הכונס ע"ד ר"י וז"ל ול"נ דכל אונס גמור פטור בש"ש כמו לסטים מזויין שפטור ואפילו למ"ד דגנב הוא ולמ"ד לסטים מזויין שנטמן אעפ"כ קרי להו גזלן ואינו תלוי רק באונס ואין חילוק בין גנב לגזלן אלא בפי' ע"כ. נמצא דאיכא מרבוות' דפליג ארש"בא ושאר גאונים דסברי שלעולם ש"ש חייב אפי' באונס גופו של שומר עד שיגיע לגופו של פקדון שהרי נראה שאין כן דעת הסמ"ג גם לזה נוטה דעת הרמב"ן שהביאו ר"י שדעת הרמב"ן שאם קפץ על השומר חולי או אירע אונס בגופו פטור שזה דומה כמי ששבוהו ליסטים ואחר כך נגנבה הבהמה ע"כ נמצא פליג ע"ד הרש"בא וא"כ א"ל דאונס שינה נמי הוי אונס כמ"ש המרדכי ז"ל וכי לא היה לו לישן לעולם כנ"ל מאי אית לך למימר ניחא היכא דשמר בקרקע אבל האי דלא שמר בקרקע לא אמרינן הכי מש"ה ליכא לחיובא דכי היכא דבזמן דנהוג עלמא לשמור בקרקע פטור אפילו נגנב משם שלא כדעת הרש"בא גם בזמנינו זה כל ששמר שמירה מעולה כפי הזמן הדין שוים כמו שנראה מהגמרא שהבאתי שהכל הוי אונס וא"כ אחר ששמר ראובן כדרך הנהוג לקאמשרום ומצא ביתו שחררוהו מה שלא היה עולה על הדעת נראה דמצי למימר קי"ל כהני רבוותא ויש לו לומר כמ"ש אבי העזרי שהכל תלוי לפי מנהג המקום ויש לנו לומר שהמפקידים. ע"ד כן הם מפקידים כמ"ש הבעל תה"ד

ועוד אני אומר להלכה שנראה לי לפטור לראובן מטעם אחר והוא זה שהרי קיי"ל שכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד ואיכא פלוגתא דרבוותא שאם פשעו הם א"ד שאם אין להם לשלם חייב הוא לשלם וכ"כ התוספו' והמרדכי בשם ר"ת וגם הרא"ש ז"ל. אבל הרמב"ם לא כן דעתו אלא שדין המפקיד עם אשתו ובניו וה"ה כתב שהרמ"בן והרש"בא ז"ל ס"ל שאפילו אין להם לשלם פטור וכן עיקר ע"כ ופשיט' דבכה"ג לא מפקינן ממונ'. וא"כ בנ"ד כמו שהוא שומר כן אשתו ובניו הם שומרים שע"ד כן מסר המפקיד והוא ישבע ששמר כדרך השומרים בזמן הזה ומבניו ואשתו אינו חייב להשמר מהם ואולי הם גנבו וכו' ויש אמתלאות לזה שנמצאת התיבה סגורה ומיושבת כמו שהניחה ומראים הדברים שכן הוא דאי גנב בא מבחוץ למה לא לקח יותר ולמה לו לסגור התיבה. אבל הם שמא עשו כדי להעלים. ואפשר להביא ראיה מהאי תשובה דהרי בעל תה"ד שכתב שם אחר שהראה בו פנים בוודאי שהשומר היה פטור שלא פשע מצד מקום כתב ז"ל אפס מה שטען שמעון שהניח את לוי לחפש בחדרו נראה דטענתו טענה כו' יעו"ש עד דכיון דכל שומר צריך לישבע שלא פשע האיך יוכל ראובן לשבע שלא פשע דלמא היה הפקדון תחת המטה בשעה שחפש לוי ונמצא פשע הרי שלא חייב לראובן אלא בשביל שהניח ללוי לחפש הא אם היה לוי איש א' מבני ביתו של ראובן והיה א"ל שהאיש ההוא גנב המעות היה השומר פטור לפי שלא היה מקרי פושע וק"ל וכבר כתבתי שאע"פ שזה הוא ש"ש מ"מ לגבי דין שכל המפקיד ע"ד אשתו כו' שוים הם ש"ח וש"ש ע"כ לשון התשובה

והנה מצאנו וראינו שכתב כן כמה פעמים שכיון ששמר כראוי אינו חייב להיותו ש"ש והוה אונס והנה בהיות שגם בנ"ד המלוה השני שמר כראוי וידוע הוא שאצל משכונו היה שאר משכנות מונחים שם והמלוה הראשון ידע שהמשכנות שלו היה שם בחדר ואלו לא רצה שיהיו שם המשכנו' שלו היה אומר לו שישמור בחדר אחר וכיון שהוא תמיד שם במקום שהיה המשכון אין לך שמירה מעולה יותר מזה וישן שם וכיון דהלך לבהכ"נ נכנס הגנב לשם ואין לך אונס גדול מזה וכי לא היה לו לילך לבהכ"נ ולהיות שם יושב ומשמר וזה וודאי אין כפי הדין וגם שאר הב"ב המתגוררים שם גם כן יש כל אשר להם אצלם בעליה הזאת וכיון שמצא ג"כ שהדלת לא היתה מוסבת על צירה כבראשונה הוא כמעשה שהיה שהביא מהר"ש די מודינא שחתרוהו שם הבית שנראה חור בבית וגם כשנאמר שהגנב היה בפנים ולא בא מבחוץ. מכל מקום הוא כאונס דמה היה לו לעשות ואיך היה יכול לשמור וכי היה לו לעמוד תמיד ולשמור על הדלת שלא יבא אחר לבית ובפרט שהגנבים אינם מצויים שם שיבואו למעלה לגנוב באשר שמתגוררים שם כמה בעלי בתים

כלל העולה מדברינו אין לך אונס גדול מזה ואפשר אונס כ יותר מהמעש' הנ"ל שהבאתי למעל' בשם מהרשד"ם כיון שסגר אחריו כל החדרים היטב מסוגרות והנה באמת מורי הגדול פסק כמ"ש בביאוריו והבאתי לעיל שהמלו' השני הוא ש"ש לשלם כל דמי המשכון מכל מקום כתבתי דעתי ואני לא באתי לחלוק על דברי מ"ו ח"ו רק לקחתי מ"ש רמ"א בהגה בי"ד סי' רמ"ב ס"ד אהא דאסור להורות לאדם לפני רבו ז"ל אבל מותר לחלוק עליו באיזה פסק או הוראה אם יש לו ראיות והוכחות לדבריו שהדין עמו עכ"ל ולכן נשאתי את ידי מה שנלע"ד ומה שמורגל בפומי דאינשי דהמלוה על המשכון של גוי ביד ישראל שהוא ש"ש מכל מקום המעיין היטב דדינא במאי פלוגתייהו דפוסקים נראה דיש פנים לכאן ולכאן וכמ"ש באופן שאין שמעון המלוה השני ש"ש רק אמה שיש להלוות קל"ב זהו' שהיה לו הנאה מהמשכון ולא יותר ואם היה שוה רק מאתים זוז ג"כ הלוה עליו קל"ב זהו' ואם כשנאמר שהוא ש"ש על כל דמי המשכון אז הדין לפנינו דהמלו' א"צ לשל' רק מה שישבע המלוה השני שהיה שוה וגם אם שיעליל הגוי שהיה שוה יותר ויותר ממה שטוען המלוה השני א"צ לשלם כמ"ש הגמר' בפ' הכונס על ראובן ששאל משמעון סייף שהיה לו משכון מגוי ואבדו ושואל ממנו ממון הרבה כמו ששואל ממנו הגוי א"צ לשלם אלא דמי שוויו סתם סייף דעלמא ואף דגבי נ"ד שהוא אבנים טובות ואין להם שומא מכל מקום כשהמלו' אומר דלא היו שווים רק כך וכך הדין עם המלוה כמ"ש בחידושי הרשב"א והביאו המחבר לפסק הלכה בס' ע"ב ס"י על המלוה לחבירו על טבעת שיש בו אבן ונאבד כשהלוה אומר שהיה שוה כך וכך והמלוה אומר שלא היה שוה אלא כך וכך דהוה כמו כל מודה במקצת שבתורה דנותן מה שמודה לו ונשבע על השאר אם לא שטוען המלו' איני יודע והלו' טוען ברי דהמלוה צריך לשלם הכל כיון דאין יכול לישבע משום דא"י ומשלם כפי דברי הלוה ואם שיביא המלוה הראשון עדים כמה היה שוה א"כ ג"כ צריך לשלם לו המלוה השני כפי דברי העדים ואם יביא המלוה השני עדים כמה היה שוה א"צ לשלם ג"כ רק מה שיגידו העדים ואף אם יביא המלוה השני עד א' שיאמר כדבריו אז ג"כ פטור המלוה השני משבועה וא"צ לשלם רק כפי שטוען המלוה השני כיון דיש עד א' שאמר כדבריו וכמ"ש הטור בסי' ע"ה וכ"כ הרא"ש והתו' ומהר"מ והביאו המרדכי ובת"ה סי' לא כדע' בעה"ת והרמב"ם והרמ"ה וכ"כ ב"י פלוגתייהו בסי' ע"ה ורמ"א פסק בסי' פ"ז ס"ו כדעת האחרוני' דא"צ לישבע אמנ' בעיקר' דדינא כתבתי מאי שנ"ל שהמלוה השני אינו ש"ש רק על הקל"ב