איתן האזרחי מט

זה באשר שהוא הלוה עליו יותר להגוי ואם תאמר שמ"מ קיבל המלוה השני המשכון כולו בסך קל"ב זהו' וממילא נעשה ש"ש על כולו דיאמר המלוה באשר שנתת לי המשכון כולו למה לא היה לי לקח ממך ומ"מ לא נעשה ש"ש על היתרון כיון שאין לו הנאה בגווי' ולא יש לו הנאה רק על מה שהלוה לו עליו קל"ב זהו באופן שיהיה לו מותר ליקח רבית ממנו וגם לדעת מורי יצו' לעולם יתן המלוה ראשון להמלוה השני משכון שיהיה שוה אלפים ושילוה עליו רק עשרה זהובי' באופן שהמלוה השני יהיה באחריות על המשכון כולו וזה שלא כדין דמה שיש לו הנאה הוא ש"ש עליו ובמה שאין לו הנאה ממנו איננו ש"ש עליו ובפרט בנ"ד דהמלוה הראשון הלוה על המשכון יותר ממה שהלוה לו המלו' השני כי הוא הלו' עליו ר"ט זהובי' אף שהיו אצלו משכנות יותר מהגוי מכל מקום נעשה עם המלוה השני משותף באותו יתר המשכון והמשכון היה ברשות המלו' הראשון כיון שאין לו הנאה למלו' השני בהיתרון כיון שאין לו עם הגוי כלום ומה גם שהביא הב"י בסי' ע"ב במחודשים ל"ח משכונו של גוי ביד ישראל ובא ישראל אחר כו': והוא בתשו' מהרי"ל סי' קפ"ח עד אבל בהא מסופקני כיון שהמשכון עומד ברבית ואפשר שיעלה הרבית טובא עליו אי חשיב הכל כנגד מעותיו כו' שעלה בידו שאין חשיב הכל כנגד מעותיו כו' שעלה בידו שאין חשיב הכל כנגד מעותיו ואף שהב"י דחה את דבריו מ"מ פסק כוותי' הרמ"א סי' פ"ז ס"א בהג"ה ע"ש משמע מניה שאין חשיב הכל כנגד מעותיו וא"כ בנ"ד אני אומר שאינו כש"ש כיון שלא קנה הכל אלא כנגד מעותיו ודוק שם בתשו' שכתב הב"י בלשון מצאתי כתוב

והנה אוסיף עוד אפילו לדעת הב"י דס"ל דמשכונו של גוי ביד ישראל ע"י ישראל הוה ש"ש מ"מ א"ל בנ"ד ששמעון המלו' השני פטור מלשלם לו שזהו באונס כיון שהמלוה השני שמר אותו כראוי בחדרו וגם סגר במסגרת ובא ומצא פתוחים אותם כדת אונס הוא כיון שהדלת היתה ג"כ בבריחה ואין לך לסטים מזויין גדול מזה וכאלה בנ"ד כתוב ממש הרב הגדול מהר"ש די מודינא: ומחמת שהשאלות ותשובות הנ"ל אינם מצויים ביניכם אעתיק השו"ת אות באות אף שמעט ארוכה היא וזה כדי ללמוד הדין על בוריו ועיין בתשו' הר"ש די מודינא. תחלת השאלה בלוי מחמת ישנו עד תיבת אגרת חליפין לשלנו"קי שיפרעם שם שמעון בכל כך זמן אחר ב' ימים פתח הארגז שהיה סגור ומצא הכל כתקונו מלבד אותן רע"ה גרושות של שמעון שלא מצאן גם בפינת הבית ראה חור גדול א' שנראה שבאו הגנבים דרך שם ותכ"ד הלך אצל וגילה להם הענין ועשו השתדלות אפשרי ולא עלה בידם כלום ונמנו וגמרו שיעלימו משמעון הדבר עד שיפרעם בשלנו"קי ועשו קיום ב"ד אין אמת שראו החור בבית ראובן שנכנס בו הגנב ושנשבע ראובן איך אמת היה שהניחם בתוך הארגז כנז' לחשבון שמעון וכי לא שלח ידו כדרך שנשבעים בב"ד והוכרח ראובן כדי שלא ירגיש שמעון שום דבר לשלם הרע"ה גרושות משלו לאנגוריא לחשבון שמעון והמתין ראובן ח' חדשים עד שיכנסו מעות אחרים של שמעון בידו להתפרע מהם ואחר שהיה מוחזק גילה באזנו והודיעו איך נגנבו אותן רע"ה גרושות כי אותן ששלח לאנגוריא היה שלו וגם שלח הכתב חתום בב"ד עכשיו שואל שמעון המעות שביד ראובן ואומר שאינו חייב כלום כיון שלא גילה באזנו בעת ובעונה ההוא אשר נגנב. והשיב ראובן שרוצה להתפרע מהם אותן רע"ה גרושו' ושהוא לא גילהו בשביל האמור לעיל גם טען שמעון שלא שמר' כדין תורתינו הקדושה שאין שמירת מעות אלא בקרקע ומשיב ראובן ששמעון היה יודע שכך מנהג המדינה ששמרם בתוך ביתו או סגרם בארגז וכן היה נוהן ראובן כיון ששמעון לא גילה אזנו שישמרו כד"ת רק על הסתם וראובן שמרם שמירה מעול' וודאי על דא קסמיך ואילו גילה שמעון ברצונו שישמרם בקרקע וודאי היה עוש' שמעון שליחותו ליקח הגרושות שלא יעשה כזאת בישראל גם טען שמעון שאלו גילה ראובן אזנו בעת ההיא היה עושה השתדלות אפשרי ומשיב ראובן שכבר עשו ב"ד כל האפשר לתקוני ולא עלה בידם ושלא היה לעשות עוד כי כן כתבו הב"ד כו' עוד משיב ראובן שכל אלו הטענות הם לפי סברא שראובן ש"ש היה אבל כפי האמת אינו כן וראיה שאינו נוטל בעד אגרת חליפין רק ג' לאלף בעד טרחו ובעד שאר דברי הקונסיל נוטלים ב' למאה בעד שמירתם

תשובה הן אמת כי לכאורה נראה כי ראובן חייב לשלם שהרי הוא ש"ש והלכה רווחת שש"ש חייב בגניב' ואבידה ואין מקום להפטר אלא באונסין דהיינו לסטים מזויין או מתה מחמת מלאכה בשואל: והרי כתב הריב"ה בח"מ וז"ל ש"ש הוא שנותנין לו בהמה או כסף או כלים לשמור בשכר כו' עד וכיון שנוטל שכר על שמירתו צריך לשמור שמירה מעולה וכו' ואפילו נתן לו הכספים תחת הקרקע בעומק ק' אמה שא"א לגונבם משם אם לא ע"י מחילות או בעידנא דניימי אינשי ונגנב או קפץ עליו חולי ולא יכול לשומרה חייב ע"כ:. והנימוקי יוסף ז"ל כתב בפ' השוכר את הפועלי' ז"ל אפילו על בעידנא דגני אינשי ושרג חדא מנייהו במיא חייב שאין זה אונס ומיהו משמע דאם אנסתו שינה או אונס אחר בגופו פטור דמאי ה"ל למעבד אלא שהרש"בא סובר שלעולם ש"ש חייב אפי' באונס שמגיע לגופו של שומר עד שיגיע לגופו של פקדון ממש כו' אבל זה נראה שאין מקום להפטר ראובן מלשלם ולהאריך בצד החיוב א"צ כי הוא דבר נראה ברור מעצמו ומ"מ נראה דאפשר למצוא צד לפטור לראובן כמו שאבאר בס"ד כתב הטור ח"מ סי' רצ"א כ' הר"י ברצלוני ודאי כן הלכה שאין לכספים שמירה אלא בקרקע אבל כך קבלנו מרבותינו שלא נאמר זה אלא בשעה שגנבים מצויים ואנשים רמאים שמחפשין אחריהם אבל במקום דליכא כל הני א"נ לכסותן בקרקע אלא מניחו במקום שמניח מעותיו ולא עדיף מדידי' ועל זה סמכו קדמונינו ע"כ: קבלה זו נראה שהי' מקובלת לכל: ואע"פ שמדברי הרמב"ם אינו נראה כן מ"מ אין להניח וודאי מפני ספק הרמב"ם וגם המרדכי כ' בשם ר"ת דהא דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע דוקא לדידהו כו' אבל לדידן האידנא א"צ שמירה בקרקע. עוד קיי"ל אע"ג דקיי"ל ששומר שמסר לשומר חייב משום דפשע מ"מ אמרינן שאם מסר לאשתו או לב"ב פטור דלא פושע הוה משום דאמרינן דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד מכל הני שמעינן דדינא דשומרים לא מילי פסיקתא נינהו אלא אית לן לאפוקי ולעיולא כפי אומד דעתיו והשתא מצינן למימר שכל המפקיד בזמן הזה אינו מפקיד אדעתא שהנפקד יעשה חומה גבוה בריח ודלתיים לשמור הפקדונות שכבר ידע שאין לו שמירה אחרת אלא בבית שהוא דר בו בתוכו ובמפתח וכל המפקיד אדעתא דהכי מפקיד וודאי

ועוד יש בנ"ד מ"ש מהר"יק שורש קל"ה אפי' בימי התלמוד לא שנצטרך הנפקד לקוברם בקרקע אלא בסתם מפקיד אצל חבירו לשמרם אבל מפקיד אצל חבירו מעות כדי להתעסק לעשות בהם מו"מ פשיטא דה"ל כמי שא"ל בפי' שאינו מצריכו לקברו בקרקע דאטו בכל פעם שירצה להתעסק ולעשות בהם סחורה יצטרך מרא וחצינא כדי להוציאו מן הקרקע פשיטא דכל דיינא דדאין כה"ג לאו דיינא הוא ע"כ: ובנ"ד יכול להיות לומר קרוב לזה כי אלו המעות היה צריך הנפקד לשלחם עם השיירא ההולכת לאנגוריא ולא לעכבם פשיטא שיש לומר שלא קבלם אלא אדעת'. שיהיו מוכנים ומזומנים לשלחם בשייר' וא"כ וודאי שאפילו ש"ש אין לחייבו מצד שהניחום בתיבה כי וודאי אדעת' דהכי קבלם להניחם שם וכיון דאדעת' דהכי קבלם אין כאן מקום לחייבו אלא מטעמא שנהי נמי שלא היה חייב לקברם בקרקע מ"מ יש לחייבו כיון דהוי ש"ש היה לו להיות יושב ומשמר שכ"כ הרש"בא כמ"ש למעלה. מ"מ ראיתי כתב המרדכי וז"ל איך דשמר בקרקע אפילו ש"ש פטור