עין המים רמג

דהא דאין לוקין משום דילמא על החמור אין די בעונש מלקות א"כ חזרה קושייתם, ואין מקום לתירוצם דאדרבא משום דהוי שאור או דנעשה כהן גדול אין לוקין דדילמא על החמור אין די בעונש מלקות, אך לפי מה שכתבנו דבשתי הסברות פליגי אביי ורבא ניחא, דהסוגיות הללו הולכים בשיטת אביי וכטעם בעל הליכות עולם, ולשיטתו שפיר פריך הש"ס דלכתוב חמץ או דלא ליכתוב רחמנא גרושה גבי כהן גדול משום דעל ק"ו זה לוקין דגילוי מילתא בעלמא הוא, ולכן לדעת הרמב"ם פוסק בזה כאביי כיון דסתמא דהש"ס הולך בזה כשיטת אביי. ומה שכתבת הא הילכתא כרבא לבר מיע"ל קג"ם עיין בזה בנו"ב מהד"ת סי' קל"ט ובשושנת העמקים לבעל פמ"ג, ובזה אבין לנכון דעת הרה"מ, דסובר בדעת הרמב"ם דהיכא דאיכא עשה עומה"ד, דהיינו טעמא כיון דאיכא עשה א"כ האיסור הוא ברור, וליכא למיחש דילמא אית ליה פירכא להק"ו, ולכן בק"ו כזה עונשין מן הדין. ועיין בענף עץ אבות לא"ז הגאון מו"ה אהרן, אשר נדפס בספר מקור מים חיים לאבינו החסיד ז"ל, אשר הביא דברי הקרבן אהרן לפרש טעם הרה"מ בזה. ולדעתי נכון מה שכתבתי: וראיתי לזקני הנ"ל שכתב בקונטרס הנ"ל וז"ל. הרמב"ם פ' כ' מהלכות עדות דין ב' כתב נהרג זה שהעידו עליו ואח"כ הוזמו אין נהרגין מן הדין וכו' אבל אם לקה זה שהעידו עליו לוקין. והשיג הראב"ד נהרג זה שהעידו עליו כו' א"א שיבוש הוא, וכתב הכ"מ שכוונת הראב"ד הוא שהשיג על הרמב"ם מה שכתב לקה זה שהעידו עליו לוקין, דאף במלקות אין עונשין מן הדין, אך שנתן טעם לחלק בין מיתה למלקות לדעת הרמב"ם, דהיכא שנהרגו על פיהם גדול עונם מנשוא אין ראוי לתת עליהם מיתת ב"ד שיכפרו עליהם, משא"כ במלקות. ועוד י"ל טעם אחר שמאחר שאלהים נצב בעדת אל, אילו לא היה זה חייב מיתה, לא היה מניח הקב"ה להסכים שתאבד נפש מישראל, ומאחר שהניח הקב"ה לב"ד שיסכימו להרוג את זה ונהרג, חייב מיתה היה הילכך אין להעדים משפט מות, משא"כ במלקות. ולכאורה דברי הכ"מ תמוהים דהא בכל מלקות שבתורה אין להם טעמים האלו מה שיש במיתה ואפ"ה קיי"ל דאף במלקות אין עונשין מה"ד ומה נשתנה הך ק"ו דכאשר עשה דגבי עדות דלוקין עליו מן הדין מחמת שאין לו הך טעמא דכתיב גבי מיתה, ע"כ לשון זקני הגאון שם, והאריך לתרץ ע"פ החידוד. ולדעתי הקטנה ניחא בפשיעות דהא כתב דהרמב"ם פוסק כאביי וכסברת בעל הליכות עולם ולכן סובר הרה"מ בשיטת הרמב"ם דכל היכא דאיכא עשה והאיסור הוא גרע עונשין מן הדין, ועיין זבחים (דף ק"ו), ועיין בשעה"מ סוף פ"א מהלכות שחיטה שהניח דברי הרמב"ם בספר המצות ודעת הרה"מ הזה בצ"ע. אך לפי מה שהוגה בהגהות הב"ח אביי ע"ש ניחא דבאמת לשיטתם הקושיא וכי מזהירין מן הדין הוא רק לרבא ולא לאביי, ודלא כפירש"י, ולכן סדרה הש"ס אחר רבא ודו"ק. ולפ"ז דברי הכ"מ מאירים וברורים, דזה דפסק הרמב"ם בעדים זוממים דאף אם לקו לוקין, לשיטתו ניחא, דהא גבי עדות איכא לאו מפורש לא תענה, וילפינן שפיר בק"ו לא לקו לוקין לקו לא כ"ש ועונשין מה"ד, משא"כ היכא דליכא אזהרה אין עונשין מן הדין. אך בהיפך קשה על הרמב"ם, למה הרגו אין נהרגין ניליף בק"ו דהא איכא אזהרה מפורשת לא תענה, וכמו שהקשה באמת השעה"מ לשיטת הרא"ם דס"ל דהיכא דאיכא עונשין מן הדין אמאי הרגו אין נהרגין, וע"ז שפיר מתרץ הכ"מ ומחלק בשתי סברות דגבי מיתה אין למידין ק"ו, והראב"ד יש לו בזה שיטה אחרת כמו שביאר א"ז הגאון בעל מנחת אהרן בענף עץ אבות שם וע"ש אחיך דו"ש באהבה. זאב וואלף בהגאון ר' יעקב מאיר פאדווא ז"ל: סימן יח בשולי אגרת שלום, לב"ד ידידי הרב החריף ובקי הגביר המפורסם אי"א מו"ה משה בערנשטיין נ"י: קדושים כ"ט תוספות ד"ה אותו ולא אותה, וא"ת תיפוק ליה דהוי מ"ע שהזמן