עין המים רלח

וכתבת לתרץ דהתקנה היה שירא להודיע אפילו בינו לבין עצמו פן יתפוס ממנו שלא בעדים ויהיה מהימן במיגו, וא"כ מיושב קושיית בעל מחנה לוי לדעת כמה פוסקים היכא דחייב לצי"ש מהני תפיסה א"כ יראו לומר שניסך בלא הגבהה נהי דפטור מטעם קלב"מ מ"מ ירא שמא יתפוס ממנו. וכתבת לתרץ בזה על ר"י דאמר הטעם דבמזיד חייב כדי שלא יהא כל אחד הולך וכו' דאכתי אמאי הועילו בתקנתו דיאמר דניסך בלא הגבהה וכקושיית מחנה לוי ז"ל, וכתבת לתרץ דהתקנה היה שיועיל עכ"פ תפיסה, ואח"ז חזרת מזה דבקנס לא מהני תפיסה דבקנס כתוב אשר ירשיעון אלהים דוקא ב"ד יוכל לחייבו אבל לא תפיסה כל זמן שלא העמידו בדין, וכתבת דסברא זו מצאת בס' דברי משפט מהגאון דלונטשיץ. הנה אהובי בני הספר הנ"ל אינו מצוי אתי, אך דע שזה מחלוקת קדומה בין הרמב"ם והראב"ד, ועיין ברמב"ם פ"ב מהל' גניבה הל' י"ב דפסק שם גבי קנס דאי תפס אין מוציאין אותו מידו, והראב"ד השיג עליו ואמר דתפיסה לא מהני בזה כיון דיותר ממה שהזיק הוא אין כח לחייבו אלא לב"ד ובדין פסוק בלא ספק וזה כיון שספק אצלם אין גומרין את דינו והיינו כסברא הנ"ל דבקנס בעינן החיוב דוקא על פי ב"ד, ועיין עוד בדברי הרמב"ם פ"א מהלכות עבדים ה"ה ובדברי הראב"ד שם בהשגות ג"כ מחלוקת זו, וצ"ל לדעת הראב"ד הא דפלגא נזקא קנסא מהני תפיסה היינו משום דמחסר ממון וכ"נ מדברי הלח"מ שם בדברי הראב"ד. אך האמת נראה לחלק באופן אחר, דהיכא דחייב מדין תורה כמו פלגא נזקא קנסא נהי דקנסא הוא מ"מ התורה חייבתו אלא שאין בידנו כח לדין דיני קנסות מצד שאין מומחין בזה"ז מ"מ מהני תפיסה אבל היכא דהספק בגוף הדין אי חייב או לא ונהי דבעיא דלא איפשיטא מהני תפיסה היינו בממון אבל לא בקנס כיון דאין ב"ד יכול לחייבו דכתיב אשר ירשיעון אלהים, ולפ"ז אפשר לומר גם לדעת הראב"ד דהיכא דחייב לצאת ידי שמים כיון דהדין ברור דחייב לצאת ידי שמים מועיל תפיסה. ובאמת דבר הראב"ד בהשגות פ"ח מהלכות עבדים ה"א נ"ל לפרש כוונה אחרת והוא דכוונתו כמו שהביא הנמ"י בספ"ק דב"ק דהא דמהני תפיסה בקנס היינו כגון*************** פלגא נזקא קנסא דמיחסר ממונא ולא בתשלומי כפל וד' וה' דלא מחיסר ממונא אינו מועיל תפיסה. ובאמת דבריו מדוקדקים מאוד על כוונה זו, אך לפ"ז יהיה סתירה מדברי הראב"ד פ"ב מהל' גניבה דמשמע שם טעם אחר כמו שהבאנו. לכן צריכין אנו לפרש דברי הראב"ד דפ"ח מהל' עבדים הנ"ל ג"כ על דרך פ"ב מהל' גניבה. ועיין בס' שב שמעתתא ש"ד פי"א הבין ג"כ דברי הראב"ד דפ"ח מהלכות עבדים עם דבריו פ"ב מהל' גניבה המה לאחדים: והנה לכאורה יש להביא ראיה ברורה דבקנס היכא דחייב לצי"ש לא מהני תפיסה מהא דאיתא ב"ק (דף צ"א) דבעי יש אומד לנזקין ורצה למפשט מהא הכהו על עינו וסימאו על אזנו וחרשו עבד יוצא בהן לחירות, כנגד עינו ואינו רואה כנגד אזנו ואינו שומע אין עבד יוצא בהן לחירות, וקאמר הש"ס לאו משום דבעינן אומדנא, ודחי משום דאבעית נפשיה כדתניא המבעית את חבירו פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים וכו'. וקשה טובא לשיטת הסוברים דהיכא דחייב לצי"ש מועיל תפיסה א"כ אמאי אין עבד יוצא לחירות דהא חייב לצי"ש וכל היכא דחייב לצי"ש מועיל תפיסה והעבד תפס א"ע, ואפילו למאן דסובר יוצא בשן ועין צריך גיטא דחירותא מ"מ לענין השיעבוד תפוס בעצמו מיקרי, א"ו מוכח דבקנס היכא דחייב לצי"ש אינו מועיל תפיסה, והיא ראיה ברורה. הן אמת לפי מ"ש התוס' כתובות ל"ג ע"ב ד"ה לאו משום דלא מיחייב דהא דאמרינן דהיכא דקלב"מ חייב לצי"ש היינו דוקא בממון לא בקנס דקנס אינו מחוייב רק ע"פ ב"ד דכתיב אשר ירשיעון אלהים, ניחא, אך ממילא מוכח ג"כ זה הדין דבקנס לא שייך כלל חיוב לצי"ש דבקנס אינו מחוייב דוקא ע"פ ב"ד ולא ע"פ דין שמיא. ולכאורה קשה על סברא זו, משמעתין דפריך העושה מלאכה במי חטאת וכו' פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים ופריך למ"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק בדיני אדם נמי ליחייב, והא קשה גם למ"ד היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק היאך שייך חיוב לצי"ש דהא בקנס לא שייך כלל חיוב לצי"ש לסברת התוס' בכתובות הנ"ל. אך נלפע"ד ברור דכל סברת התוספות דבקנס לא שייך חיוב לצי"ש, וכן מה מה שפלפלנו אי מהני תפיסה בקנסא או לא מטעם דלא יועיל תפיסה דבקנס כתיב אשר ירשיעון אלהים כ"ז שייך בקנסות דאורייתא, דהדין מודה בקנס פטור ולא מהני כלל דבורו אם לא ע"פ ב"ד, אבל כל קנסות דרבנן דחייב אפילו הודה בעצמו ,