עין המים רלד

בסוף דבריו טוט וויא איר ווילט, הוי כמו שעשה אפוטרופוס בדבר זה ונותן רשות להם לעשות מהבית כמו שירצו וכיון שנתן להם רשות והרי הם רוצים לעשות מהבית שיהיה בהמ"ד מועיל הצוואה והדבר תלוי במחלוקת ר"ג מ"ה ורשב"ם, ובודאי אין כח בידינו להכריע בזה להלכה בין הרים גדולים ונשאר בספיקא דדינא, וכיון שהוא ספיקא דדינא אין כח להוציא מיד היורשים ונכסי בחזקת היורשים קיימי. וראיתי בד"מ ח"מ סי' ר"נ ס"ק י"ח שהביא בקצור מחלוקת ר"ג מ"ה ורשב"ם ז"ל ודבריו צ"ע לענ"ד, וז"ל כתב המרדכי ס"פ י"נ השיב ר"ג על ראובן שצוה לשמעון אפוטרופוס שלו כך וכך תן לבני ודאי דברי שכ"מ ככתובים ומסורים דמי, אבל אם לא אמר לו מה שיתן לו אלא אמר לו ידך כידי ופיך כפי לחלק הנכסים אחרי מותי כפי מה שירצה, יש ללמוד מדבריו שלא נתן מחיים כלום אלא שמסכים למה שיעשה שמעון אחרי מותו ואין מתנתו כלום דמיד שמת נפלו הנכסים קמי יתמי, ושוב אין לאפוטרופוס זה כח בהם, וכתב שם דרשב"ם מפקפק בה וחולק על ר"ג וס"ל דיש כח ביד אפוטרופוס לעשות מה שירצה, ובתשובת הרשב"א סימן אלף קמ"ז משמע קצת כדברי ר"ג מ"ה וכ"נ דעת מהרי"ק שורש צ"ד וכן פסק בהדיא בתשובה סימן תש"ד (ט"ס בפנים תס"ד וצ"ל תש"ד) והאריך שם בתשובה דאין מוסיפין כלום על דברי שכ"מ ואין ליתן אלא מה שנתן הוא עצמו בחייו וכ"פ שם בתשובה סי' תתקי"ח דלא אזלינן בתר אומדנא בדברי שכ"מ ואין כותבין אלא מה שאמר בפירוש, אבל ב"י כתב בתשו' ריב"ש כדברי רשב"ם דאזלינן בתרה ומדכתב ואע"פ שאמר כך וכך יחלקו מנכסי או ממוני לא אמרינן דמיד שמח נפלו הנכסים קמי יתמי, וכ"נ דעת הרד"ך בתשובה בית ל' עכ"ל הד"מ, ודבריו צ"ע דנראה מ"ש אבל ב"י כתב בתשובת ריב"ש כדברי רשב"ם, נתכוון למ"ש הב"י מחודש ח' ד"ה ובתשובה אחרת כתב שנשאל על שכ"מ שצוה ואמר הוו עדים עלי שסיים בסוף התשובה ועוד נ"ל דלענין שכ"מ אנו הולכים אחר אומדן דעתא ומקיימין דבריהם בכל מה שאנו רואים שהיה בדעתם לומר בכל כיוצא בזה בדברים אלו עכ"ל. הנה הד"מ הבין שהניח תשובת הריב"ש כנראה מלשון הב"י שכתב ובתשובה אחרת קאי על תשובת הריב"ש שהביא מקודם, אבל באמת אין זה תשובת ריב"ש רק תשובת הרשב"א והוא בתולדות אדם סי' קכ"ו, קכ"ז, קכ"ח, וכמו שהרגיש בזה בחי' הגהות, א"כ דברי הרשב"א בתשובות סתרי אהדדי וכיון שכן אין לעמוד על דעת הרשב"א ז"ל היאך דעתו להלכה דלא ידעינן הי נישנית באחרונה, ומ"ש דדעת הרד"ך בתשובה בית ל' כדברי הרשב"ם צ"ע דבסי' ל' לא נמצא בהאי ענינא כלל רק בבית כ"ו ושם לא נישנית התשובה רק לענין לשון אני מניח שהוא לשון מתנה, כדברי תשובת הרא"ש ז"ל שהביא העור בח"מ סי' רנ"ג וחלק על מהרי"ק ז"ל שדעתו דאני מניח אינו לשון מתנה רק מפלפל עמ"ש מהרי"ק בתשובה דנראה מלשון המרדכי שתופס דברי ר"ג עיקר מדכתב על דברי הרשב"ם מפקפק משמע דלא נראה לו דברי הרשב"ם וע"ז כתב רד"ך ז"ל דאין מזה ראיה דלא מיבעיא אם רשב"ם ז"ל בעצמו כתב על ראיות ר"ג שיש לפקפק תפס המרדכי לשונו ז"ל בעצמו אלא אפילו נאמר דהרשב"ם ז"ל לא נקט בלשונו לשון פקפוק אלא שהקשה על דבריו של ר"ג והמרדכי הוא דנקט בלשון פקפוק מ"מ א"ל אע"ג דרשב"ם ז"ל פשיטא ליה דאין דברי ר"ג נכונים המרדכי ז"ל לא פשיטא ליה דאין דברים נכונים מכח אותם קושיות שהקשה עליו הרשב"ם אלא הוא כמסופק בדבר ולכך נקט בלשונו לשון פקפוק, ועכ"פ לא הכריע הרד"ך ז"ל כלום אלא שהשיג על מהרי"ק במה שדעתו שהמרדכי תופס דברי ר"ג עיקר וכתב שאין ראיה מהמרדכי: ונחזור לענין שאלתנו, דבודאי דין זה נשאר בספיקא דדינא ואין כח בידנו להכריע א"כ ממונא בחזקת יורשים קאי ואפי' לענין הקדש היכא דאיכא ספיקא נשאר הדבר בחזקת יתמי וכמו דמוכח מהא דפסקו הפוסקים גבי בעיא דפ' מ"ש (ב"ב קמ"ח:) גבי הקדיש כל נכסיו דאיבעיא לן אם עמד חוזר ונשאר בתיקו ופסק הרמב"ם ז"ל דחוזר דנכסי בחזקת נותן קיימי, ואפילו להרא"ש ז"ל שחולק ופסק דהקדש קיים מכח טעם אחר אתינן עלה כיון דהמתנה ברורה אלא דנשאר ספיקא באומדנא כל כה"ג לא מבטלינן המתנה. ועיין בנ"י פ' מ"ש גבי בעיא הנ"ל הקדיש כל נכסיו או חילק כל נכסיו לעניים וכתב שם וסלקא בתיקו הילכך בין הקדש בין עניים הן המוציאין, דנכסי בחזקת נותן קיימי ועליהם להביא ראיה הילכך אם עמד חוזר,