עין המים רל

דשלח ר"א משום רבינו לגולה שכ"מ שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני אין כותבין שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר, ומהא דמתנת שכ"מ שכתוב בה קנין שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה ע"ש נלאיתי להעתיק כל הלשון. והדבר צריך ביאור דלכאורה נראה מלשון המרדכי דעיקר ראיית, ר"ג מ"ה דאחר מיתה פקע מיניה כח הנכסים ואין לו כח להקנותם, ולכאורה אין זה ראיה דבודאי מי לא ידע דלאחר מיתה פקע מיניה ואעפ"כ קונה מתנת שכ"מ, ומסקנת הש"ס ב"ב קל"ו דמתנת שכ"מ אינה קונה אלא לאחר מיתה ואעפ"כ מועיל בשכ"מ דחז"ל תיקנו כן וכירושה שויוה רבנן, א"כ אין ראית שהביא ראיה, נהי דלאחר מיתה פקעי הנכסים מ"מ קונה מכח מתנת שכ"מ: ונראה דעיקר ראיית רגמ"ה ז"ל, היינו אחר שפסק דאין כח באפוטרופוס כיון דלא אמר לשון מתנה, וקשיא לי דמ"מ ניזיל בתר אומדן דעת ובודאי דעתו היה שאפוטרופוס יחלק הנכסים כפי דעתו, ולמה לא ניזיל בתר אומדן דעתו, ומה"ט גופא חולק רשב"ם ז"ל על ר"ג מ"ה וכמ"ש המרדכי אח"כ וכמו שיתבאר אי"ה דעתו ז"ל, וע"ז טרח ר"ג מ"ה להביא הרבה ראיות דלא אזלינן בשכ"מ בתר אומדן דעת, ואין לך אלא מה שאמרו חכמים דהא חזינן בדייתיקי קשורה על יריכו ושכ"מ שאמר כתבו ותנו דאינו מועיל דשמא לא גמר להקנותו אלא בשטר, ומתנת שכ"מ שכתוב בה קנין דאינו מועיל, ולמה לא ניזיל בתר אומדן דעת דהא חזינן דדעתו היה ליתן לזה במתנה, אלא שאין לך אלא מה שאמרו חכמים ודוקא כשצוה בפיו ואמר לשון מתנה בפיו מועיל ובשטר אינו מועיל דאין שטר לאחר מיתה, וה"ה היכא שלא אמר לשון מתנה מפורש דאינו מועיל, וחזינן דגם הרשב"ם ז"ל הבין כן ראיית ר"ג מ"ה, כי אחר שדחה פסק ר"ג מ"ה ז"ל כתב עוד וז"ל, והא דמייתי ראיה דייתיקי קשורה על ירכו, ומתנת שכ"מ שאמר כתבו ותנו וכו' ומדתנן הכותב כל נכסיו, כל הני ראיות של שטר אינן ראיות שהרי אין שטר לאחר מיתה, דבשטר לא תיקנו רבנן למימר מצוה לקיים דברי המת ולא דברי שכ"מ ככתובים ומסורים דמי אלא בדברי צוואתו ע"פ א"נ בגילוי דעת בלא שטר, בזה חששו חכמים שמא תטרף דעתו, אבל בשטר סבור השכ"מ ובטוח שיתקיים ואין כאן טירוף הדעת, הלכך אין שטר לאחר מיתה אבל מה שצוה לאפוטרופוס ע"פ וגילה דעתו מצוה לקיים דברי המת ומה שעשה אפוטרופוס הוא עשו עכ"ל. נראה בעליל שהבין ראיות ר"ג מ"ה כמ"ש דהוכיח דאף דאין כאן לשון מתנה בפיו למה לא ניזיל בתר גילוי דעתו, וע"ז הביא ראיות דלא אזלינן בתר גילוי דעתו, וע"ז טרח הרשב"ם לדחומם דלעולם דאזלינן בתר גילוי דעת רק בשטר לא אזלינן בתר גילוי דעת כיון, דסבר השכ"מ שיתקיים המתנה ואין כאן טירוף ולא תקנו חז"ל בזה. כ"ז נראה לפרש ראיות ר"ג ודחיות רשב"ם ז"ל: ורשב"ם ז"ל חולק על פסק ר"ג מ"ה, וז"ל המרדכי, ורשב"ם מפקפק בה ואמר כיון שמינוהו לאפוטרופוס מחיים בכל נכסיו מקרקעי ומטלטלי לרבות ולמעט ואמר בעדים פיו כפי ועשייתו כעשייתי, נראה שיכול האפוטרופוס לרבות ולמעט דמצוה לקיים דברי המת ודברי השכ"מ ככתובים ומסורים דמי, והרי השליטו מחיים בכל נכסיו לטובת היתומים, ואע"פ שלא פירש לו כמה יתן לכל אחד ואחד לא אמרינן קפצה נחלה כבר משעת מיתתו ובאה ליד היורש, אלא מה שעשה עשוי, ויתן לבנות כמו שנראה לו, כדתנן פ' הנזקין אפוטרופוס שמינהו אבי יתומים וכו', ומייתי הגמרא תרימו גם אתם ולא התורם את שאינו שלו, ורמינן עלה אפוטרופסין תורמין ומעשרין, ומשני לא קשיא, כאן לאכול וכאן להניח, ומשמע משם אע"ג דתרומת אפוטרופוס להניח אינו תרומה כיון שהתבואה אינו שלהם, ואינו להנאת יתומים, ולחובה לא נתמנה להיות אפוטרופוס, מיהו כי תרם להאכיל להיתומים להוציא התבואה מן איסור טבל תרומתו תרומה והזר האוכלה במיתה, ואע"פ שבשעת מיתת האב לא היתה חולין, מותרת כשיפריש תרומה לאחר זמן מרובה כשימות דתליא בדעת שהשליטו על נכסיו לאחר מותו ונתנו ב"ד התבואה בידי האפוטרופוס לטובת היתומים והפקר ב"ד הפקר, וקרינן בזה תרימו גם אתם, ולא אמרינן כבר קפצה נחלה, ואם באיסור טבל אמרינן כן אע"פ שהוא במיתה, ק"ו לשאר ממון שיתן לבנות כמו שירצה כיון שא"ל פיך כפי ועשייתך כעשייתי, ועוד נלענ"ד מעשור נכסים דקי"ל בכתובות אם השיא את הראשונה ינתן לשניה כדרך שנתן לראשונה, והיכא דלא השיא