עין המים ריז

מבינים שנצרך לעשות תקנה וסייג לאיזה דבר ודעת רוב אנשי העיר מסכימים לזה אין כח בהמיעוט אף שהמה מטובי העיר למחות בידם, וצריכין גם המיעוט ליגרר אחר הרוב דכל שהסכימו בפירוש רוב העיר לא אזלינן כלל בתר טובי העיר, ודעת טובי עיר אינו מועיל אלא בסתם דמסתמא מסכימים אנשי העיר לזה כיון דמתחל' הוקבע כך להיות מתנהגים ע"י, וכן משמע במגילה דקאמר אבל מכרו שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר הרי עכ"פ בעינן דאנשי העיר לא ימחו בידם, וכיון דמכרו במעמד אנשי העיר מסתמא הסכימו לזה, וכן כוונת הרא"ש ז"ל בתשובה אשר הועתק ביו"ד סי' רכ"ח סעיף ל"א, ואם נתנו רשות לטובי העיר הם במקום הקהל היינו ג"כ הכוונה על זה הדרך כיון דנתנו רשות מתחלה להתנהג על ידם המה חשיבי במקום הרוב היינו שיש בידם כח להתיר כ"ז שלא מיחו הרוב, אבל פשיטא דאם מיחו עתה אזלינן בתר הרוב דהשתא, כיון דהשתא מסכים הרוב היפך הסכמת טובי העיר אזלינן תמיד בתר הרבים, וזה פשוט וברור לדינא. ועוד נלענ"ד דאף אם היה בזה ספק איזה עדיף אי הרוב עדיף או הסכמת טובי העיר עדיף פשיטא דאזלינן בתר רוב כיון דהא דמועיל רוב הוא מצד דין תורה דאחרי רבים להטות כתיב והא דמועיל שבעה טובי העיר אינו מצד דין אלא מצד התקנה, וכל שיש ספק בעיקר התקנה מוקמינן אדין תורה אפילו להוציא ממון, דזה כתבו הפוסקים בדוכתי טובא כל היכא שהתקנה הוי נגד דין תורה, ואינו מועיל רק מצד התקנה כל שיש ספק בעיקר התקנה מוקמינן לה אדין תורה אפילו להוציא ממון. וארשום לכבודו מה שכתבתי בזה בביאורי להנמ"י פרק בית כור (דף ר"ה ע"ב) ד"ה האיך ברייתא קאי לפרושי מתניתין וכו' ואם יש שם ענין מפסיק בעיא ולא איפשיטא, וכיון דקרקעי דינא ומעות תקנה כתבו הראשונים דמחזיר לו קרקע והמע"ה עכ"ל. ולכאורה משמע מלשונו דלהכי המע"ה כיון דמדינא א"צ ליתן לו מעות רק קרקע וכיון דיש ספק בתקנה מוקמינן על דין תורה דזה הכלל כתבו הפוסקים בכמה דוכתי היכא דהתקנה הוא נגד דין תורה, וכיון דיש ספק בתקנה מוקמינן על דין תורה, אך לכאורה לא היה צריך, נהי דהיה ג"כ הדין במעות כיון דיש ספק הלוקח מוחזק במעותיו, וכן כתבו בעצמו לקמן גבי שדה ונעשית גינה וכו' וסיים ולא איפשיטא והוי חומרא לתובע וקולא לנתבע. ונראה די"ל דהנ"י סובר דהכא עדיף דאפילו תפס המוכר מעות ולדעת הסוברים דבעיא דלא איפשיטא מהני תפיסה אף שדעת הנ"ל בעצמו בסוגיא דת"כ נראה דעתו כדעת הסוברים דבעיא דלא איפשיטא לא מהני תפיסה מ"מ כתב זאת לרווחא דמילתא אף לדעת הסוברים דמהני תפיסה, מ"מ הכא בודאי לא מהני, כיון דהזכות שיש להמוכר הוא רק מצד התקנה וכל שיש ספק בדבר מוקמינן אדין תורה. ולכאורה משמע מלשון הנמ"י דכתב דמחזיר לו קרקע דמשמע בהדיא דקרקע בודאי צריך להחזיר להמוכר אף אם הלוקח יאמר דרוצה יותר במעות מ"מ מחוייב לו להחזיר קרקע, חדא דלענין קרקע הוא דינא דהקרקע שייך להמוכר וגם המוכר מוחזק בקרקעו, לו יהיה דספיקא הוי מוקמינן הקרקע בחזקת בעלים, ועוד לענין אם המוכר רוצה קרקע דוקא לא שייך בעיא כלל דהא ממנ"פ אם נימא דהוי ספק א"כ שוב יש להמוכר הברירה כיון דהוא פחות מט' קבין, ויכול לומר דרוצה דוקא קרקע, ואי לא הוי הפסק אזי ממילא הוי דינא כמו תשעה קבין דמחזיר לו קרקע, ובודאי אם ירצה הלוקח מעות לא צייתינן ליה כיון דהוא קרקע של המוכר, וכן בהנך בעיי שדה ונעשית גינה או גינה ונעשית שדה דכתב הנמ"י דלא איפשיטו והוי חומרא לתובע וקולא לנתבע היינו לענין חזרת מעות אבל אם המוכר רוצה קרקעו בודאי צריך ליתן לו מטעמא דכתיבנא וזה פשוט לענ"ד. והנה הרא"ש ז"ל כתב על הך בעיא דשדה ונעשית גינה, ומחזיר לו מה שירצה. ופשוט דכוונת הרא"ש דהיינו דהלוקח יש לו ברירה ליתן לו קרקע כיון דהוא ספק אם נתחייב בהחזרת המעות, וכן מוכח בהדיא ברמזי הרא"ש ז"ל שחיבר הטור שכתב ע"ז וצריך לקבל הקרקע, והיינו דהלוקח יש לו ברירה ליתן לו קרקע, אמנם זה בודאי בלי ספק אם הלוקח רוצה ליתן לו מעות והמוכר רוצה דוקא קרקע דבזה הדין עם המוכר דממנ"פ יש לו קרקע. והנה הטור ז"ל בסי' רי"ח כתב על הנך בעיי ומחזיר לו מה שירצה והוא כלשון הרא"ש ז"ל וכבר נתבאר כוונתו, והנה מדברי הדרישה ופרישה מוכח בהדיא שהבין הכוונה דיש ברירה ביד לוקח ליתן מה שירצה היינו אף אם רוצה הלוקח ליתן מעות והמוכר רוצה קרקע דוקא מ"מ הברירה בידו וע"ש מה שהקשה על דברי