עין המים רט

לודאי וחדע דאפילו מידי ודאי בעי למימר שיוציא זה הספק עכ"ל. ומטעם זה גם ס"ס שכתב מעלתו אינו דבספק הרגיל לא שייך ס"ס וכמ"ש הפוסקים בכללי ס"ס. והנה עוד בא בתשובתו ענינים נכבדים ומחמת רוב טרדתי לא עיינתי, וזה המעט שכתבתי הוא לכבודו הרמה, ובעיקר פסקא איני אומר בזה לא איסור ולא היתר. כ"ז כתבתי ובאתי עה"ח. יעקב מאיר באאמ"ו הרב מו"ה חיים ז"ל חופ"ק בריסק: סימן ד א' כ"א שבט תקפ"ט קארלין. החוה"ש לאהובי ידידי המופלג החריף ושנון מו"ה גרשון נ"י: אדמהו ואכנהו ולא ידעתיהו, אמנם ראיתי שאלתו שאלת חכם לזאת נזקקתי להשיב לשואל כענין. פתח דבריו עמד בלשון רש"י מסכת מכות ח' אבא שאול אומר מה חטיבת עצים רשות וכו' ושליח ב"ד. פירש רש"י המלקה ארבעים לחייב מלקות, ועמד מעלתו אם כוונת רש"י כפשוטו דאמדוהו ב"ד שיכול לקבל כך וכך מלקות והשליח ב"ד הכה בכל כחו כדינו וקמ"ל מתניתין דפטור מגלות כיון שהוא עושה כן ע"פ התורה, קשה למה לא אשמעינן מתניתין גבי ב"ד עצמם שפטורים מגלות היכא שטעו באומדנא דסברו דיכול לקבל כך וכך מלקות ולבסוף אינו יכול לקבל כך ומת פטורין מגלות, א"ו דזה פשיטא כיון שהתורה מסרה ליד הב"ד כפי אומד דעתם ועשו ע"פ שכלם מילתא דפשיטא היא דפטור, א"כ בשליח ב"ד ג"כ מילתא דפשיטא, כיון שמצוה להכותו בכל כחו. לכן הסב מעלתו כוונת רש"י לד' הראב"ד בפ"ה מהל' רוצח דהא דמעט שליח ב"ד היינו שמלקה יותר ממה שאמדוהו ב"ד והביא סיוע לזה מלשון התוי"ט עכ"ד מעלתו. ואני אומר דאין לנטות מדרך הפשוטה בדברי רש"י ז"ל, ומה שהקשה דלמה לא אשמעינן מתניתין גבי ב"ד עצמם דפטורים מגלות היכא שטעו באומדנא תמהני עליו אחרי דהסוגיא דב"ק (דף ל"ב) היה לפניו בעת עיינו ולא עיין בה עיון שלם, וזה כי מוכרח בסוגיא דב"ק דעל ב"ד לא שייך כלל חיוב גלות אף באופן דיש מקום לחייב גלות דהא מוקי מתניתין שם דהוסיף לו רצועה אחת ומת ה"ז גולה על ידו דהיינו דטעו במניינא, ואסיק דטעה דיינא גופיה אלמא אף באופן שטעה דיינא גופיה ויש מקום לחיוב גלות מ"מ רק השליח גולה ולא הדיין שטעה. ונ"ל פשוט דהטעם דב"ד לא עשו מעשה כלל רק השליח ב"ד המלקה ע"י ואף דשליח של אדם כמותו קי"ל בקדושין מ"ג דאין שליח לדבר עבירה ומבואר שם דאם אמר לשלוחו צא והרוג את הנפש דהמשלח פטור דקי"ל אין שליח לד"ע, א"כ הכא לא שייך לחייב ב"ד כלל , כיון דהב"ד לא עשו מעשה רק שלוחם, ולא מבעיא לדעת הפוסקים דאף בשוגג אמרינן אין שליח לד"ע, א"כ לא שייך כלל הכא לחייב ב"ד גלות, ואף לדעת הפוסקים דבשוגג יש שליח לד"ע, והכא דבגלות עסקינן דהוא שוגג, מ"מ לא שייך לחייבו גלות אלא אם היו במזיד חייב מיתה, דכל היכא דבמזיד שייך חיוב מיתה שייך בשוגג גלות, אבל היכא דמזיד לא שייך חיוב מיתה לא שייך כלל חיובא דגלות, והכא כיון דבמזיד פטורין ממיתה דאין שליח לד"ע ממילא בשוגג לא שייך חיובא דגלות, ולכן הדין אם טעה דיינא גופיה במנינא דשליח ב"ד גולה, א"כ לא קשה מידי קושייתו דעל ב"ד לא צריך למיעוט דאף באופן דחייבים גלות הגלות מוטל על שלוחם כדברינו, א"כ כוונת רש"י ז"ל כפשוטו. ומה שכתב דמילתא דפשיטא היא כיון שעשה ע"פ התורה כי החיוב להכות בכל כחו, ז"א דהא אב את בנו והרב את תלמידו דג"כ הרשות ע"פ התורה ואעפ"כ צריך קרא למעוטינהו מגלות, וגם שיטת התוס' בד"ה אף על גב דגמיר מצוה קא עביד הולכים בשיטה זו שפירשתי בשיטת רש"י דהפטור דגלות ע"פ התורה, אלא דקשיא להו כיון דאילו לקה כבר לא מצוה קא עביד א"כ דומה ליער אע"ג דעביד מצוה בחטיבה, כיון דאם מצא חטוב אינו חוטב שוב לאו מצוה היא, וע"ז תירצו דמ"מ איכא מצוה בתחילה, א"כ שוב אינו דומה ליער, דביער אם מצא חטוב מעולם לא היה מצוה, אמנם הפטור הוא דהשתא ג"כ עסוק במצוה דהלקה בכל כחו ע"פ התורה, ובחנם נתקשה מעלתו בדברי התוס'. כ"ז נלענ"ד פשוט בשיטת רש"י ותוס'. אמנם דברי הראב"ד בפ"ה מהל' רוצח בהשגותיו על דברי הרמב"ם, א"א זו לא שמענו מעולם אלא שליח ב"ד המלקה יותר ממה שאמדוהו ב"ד, הוא באמת תמוה, וצריך נגר ובר