עין המים קצה

היינו מדרבנן וע' באה"ע סי' קס"ט סעיף מ"ט בב"ש סקמ"ט א"כ קשה אמאי נשים א"נ דהא מידי דרבנן נינהו והימנוהו רבנן בדרבנן. ולכאורה היה נ"ל לדעת הפוסקים ביו"ד סי' קכ"ז דע"א א"נ נגד חזקה אף עד כשר ולא מצינו לחלק בזה במידי דרבנן שיהיה יותר נאמן א"כ י"ל כיון דתוך הפרק הוא בחזקת קטנות והוי חזקה מעליא, וע' תוספות יבמות ס"ח ד"ה רישא פסולי כהונה ובתוס' קדושין ס"ד ד"ה נאמן לנדרים שהקשו הא ע"א א"נ אלא בדבר שבידו וכוונתם דאיכא חזקת קטנות וע"א א"נ נגד החזקה ומחשבי לה התוספות לחזקה מעליא, ומדברי מהרי"ט בתשובה סי' מ"א נראה שנעלם ממנו דברי התוס' בקדושין כי הוא רוצה לומר דחזקה דקטנות לאו חזקה היא דחזקה עשויה להשתנות ודחק עצמו בדברי התוס' יבמות הנ"ל לפרש מטעם דלאו חזקה דקטנות קושית התוס' ולא ידעתי מה יענה לדברי התוס' בקדושין שהבאתי דמוכח להדיא מדבריהם דמכח חזקה דקטנות הוי חזקה וכן מפורש במרדכי פ' מצות חליצה דחזקה דקטנות הויא חזקה אלימתא וכן מוכח הסוגיא דקדושין (דף ע"ט) דחזקה דקטנות הויא חזקה גמורה וע' תוס' שם ע"ב ד"ה מי איכא למימר עש"ה, א"כ י"ל דאפי' עד כשר א"נ להוציא מחזקה דקטנות אפי' במידי דרבנן דלהכי לא סמכינן אנשים בתוך הפרק כיון דליכא חזקה דרבא ממילא איכא חזקת קטנות. אך לפ"ז קשה על הרמב"ן אמאי נשים נאמנות אחר הפרק דלא הביאה סימנים למיאון מטעם דהימנוהו רבנן בדרבנן והא לאחר הפרק איכא חזקא דרבא וע"א א"נ נגד החזקה, ואם נימא דהך חזקה דרבא לאו חזקה מעליא הוא כמ"ש הגאון נ"י בתשובתו הוה ניחא, אך בעניותי אדבר דחזקה דרבא חזקה מעליא היא וכמו שנבאר אי"ה באריכות דהיא דעת הרמב"ן הנ"ל קשה, אך האמת נראה דדעת הרמב"ן דע"א נאמן נגד חזקה בין להיתר בין לאיסור וכדעת הפוסקים שהביא הש"ך בסי' קכ"ז ס"ק קט"ז וכן הבאתי בספרי בסי' קכ"ז שזה דעת הרמב"ן א"כ א"ש דברי הרמב"ן דעד כשר נאמן נגד החזקה רק נשים א"נ וכיון דבלא בעיל הוא דרבנן גם נשים נאמנות. ובעיקר קושייתנו אמאי נשים א"נ לחליצה כיון דמדאוריי' כשירה חליצת קטנה נלענ"ד לפמ"ש המרדכי בפרק מצות חליצה דחליצה ערוה היא ואין ע"א נאמן בדבר שבערוה א"כ א"ש דבחליצה א"נ נשים אף שהיא דרבנן מ"מ דבר שבערוה הוא ולא מצינו לחלק בדבר שבערוה בין דאורייתא לדרבנן ולהכי בתוך הפרק לר"י או לאחר הפרק לר"ש דל"ל חזקה דרבא א"נ אף דרבנן הוא דמדאוריי' חליצת קטנה כשירה מ"מ הוא דבר שבערוה ובעינן שני עדים משא"כ לענין מיאון שפיר כתב הרמב"ן דנשים נאמנות בלא בעל כיון דממאנות ועקרה הקדושין למפרע ולא הוי דבר שבערוה כיון דהמה מעידות דקטנה היא ויכולה למאן ולא היה דבר שבערוה. דוגמא לסברא זו כתב בהגהות מיימוני להלכות אישות סי' ג' במעשה שאחד שלח שליח לקדש אשה ובשעת הקדושין טעה השליח ואמר לי דנאמן השליח לומר שטעה ולא היה בדעתו לקדש אותה אע"ג דאין דבר שבערוה פחות משנים כיון דלפי דבריו לא היה דבר שבערוה כלל, וע' בספרי בסי' קכ"ז שהארכתי בזה. (ועוד ראיה לזה דמיאון לא מיקרי דבר שבערוה, דהא הנ"י מדקדק בר"פ ב"ש דלשיטת רש"י מועיל מיאון בדיעבד אפילו בפני חד אלמא דלא הוי דבר שבערוה כיון דמפקיע הקדושין מעיקרא ולדעת החולקים דסברי דבעינן בדיעבד בפני שנים אין הטעם משום דבר שבערוה אלא דהחמירו דבעינן דוקא בפני שנים והרי לב"ש החמירו דמיאון דוקא בעינן בפני ב"ד. כנ"ל ברור). אך אכתי איכא למידק לדברי הרמב"ן ז"ל דכולה ברייתא דמס' נדה דמ"ח בהך דנבדקות ע"פ נשים מיירי בבעל דאי לא"ה נשים נאמנות כיון דהוי מידי דרבנן א"כ תיקשי לשמואל דס"ל בכתובות ע"ב וביבמות ק"ט דכל הבועל ע"ד קדושין הראשונים הוא בועל א"כ הוי מידי דרבנן ואמאי נשים א"נ תוך הפרק לר"י ולאחר הפרק לר"ש וצ"ל דשמואל מוקי הברייתא בבעל בהדיא לשם קדושין וכמ"ש התוס' יבמות ק"י ד"ה קסבר ע"ש: ו ועתה נבוא בעיקרא דהך מילתא אי חזקה דרבא חזקה אלימתא היא או לאו. הנה הגאון נ"י בתשובתו החליט שדעת הרמב"ם דחזקה דרבא לאו חזקה מעליא הוא ועיקר דיוקו מד' הרמב"ם פי"א מהל' גירושין הל' י"א שכתב קטנה שלא מיאנה והגדילה אע"פ שלא בעלה משנעשית י"ב שנים ויום א' ה"ז אינה ממאנת שהרי הגדילה פירוש שיוודע שהגדילה בהבאת סימנים, וסיים שצריכה גט מד"ס שהרי לא בעל אחר שהגיעה לשני הנערות עד שנחוש שמא הביאה אז ותהיה מקודשת מספק,