עין המים קצג

ביבום לאבא שאול דסובר דבעי כוונה ס"ל דאפי' כונס יבמתו לשם אישות ה"ה מכוין לקנין אפ"ה קרי ליה כאילו פוגע בערוה ולא במכוין לשם נוי בלבד, מבואר מזה דבעי דוקא כוונת מצוה ותימה על הח"צ שכתב להיפך, אבל בחליצה גם רבנן דס"ל דלא בעי כוונה היינו מרבויא דיבמה יבא עליה מ"מ אבל בחליצה לכ"ע בעי כוונה. ואיני רואה בזה השגה, חדא די"ל דגם ביבום כוונת קנין הוי כוונה והפירוש לשם אישות כבר פירשו התוס' יבמות (ל"ט ע"ב) ד"ה ולשם אישות דתיפוק עלה שם אישות. ובסמוך פירש הש"ס רצה לשם נוי כונסה רצה לשם אישות היינו לשם מצות יבום ע"ש בתוס'. וקצת משמע מדברי התוס' דלא בעינן כוונת מצות יבום רק כוונת קנין מדפירשו דתיפוק עלה שם אישות ולא פירשו כוונת אישות כפשוטו דמכוין לקנין, אך דליכא למשמע מיניה מדפירש על הא דבסמוך רצה לשם אישות היינו כוונת מצות יבום ולא פירשו כוונת קנין משמע דכוונת קנין לאו היינו כוונת מצוה ואסור בזה לאבא שאול. ועוד נלענ"ד דאפ"ת ביבום בעינן כוונת מצוה לא נוכל למידק בזה לענין כוונת חליצה דשאני יבום דבהדיא כתב רחמנא להקים לאחיו שם בישראל ובעינן הכוונה שיהיה מכוין להקים שם אחיו בישראל רק לרבנן דפליגי עלה דאבא שאול מרבה מיבמה יבוא עליה מ"מ אבל בחליצה דהוא הפקעת זיקה ולא בעינן רק כוונת קנין. וקצת משמע כן בסוגיא דיבמות דל"ט דקאמר התם מצות יבום קודם למצות חליצה בראשונה שהיו מכוונין לשם מצוה עכשיו שאין מכוונין לשם מצוה אמרו מצות חליצה קודם למצות יבום, והיינו דס"ל כאבא שאול דבעינן דוקא מצות יבום לשם מצוה ואם איתא דגם מצות חליצה בעינן דוקא כוונה מה תיקנו בזה דקאמרי מצות חליצה קודמת דילמא לא יכוין לשם מצוה א"ו משמע דבחליצה לא בעינן כוונת מצוה רק כוונת קנין. וידעתי שיש לדחות דבמצות יבום חששו משום שיצרו מתגבר עליו ולא יהיה כוונת הביאה לשם מצוה משא"כ בשאר מצות דעלמא לא חששו לזה דמסתמא יכוין לשם מצוה, מ"מ משמע קצת כדברי הח"צ דקאמר הלשון עכשיו שאינן מכוונים למצוה משמע דמצות חליצה לא בעי כלל כוונה לשם מצוה: ד ובעיקרא דהך מחלוקת הגאונים ורש"י יפה העלה הגאון נ"י דספיקא דדינא הוא בדברי האחרונים כמו דמשמע דעת הרמ"א בא"ע סי' קנ"ז וכן המהרי"ק ז"ל בתשובה שדעת רוב הפוסקים כן וכן בתשובות מהרי"ט משוה זה לספיקא דדינא וכן ראיתי בתשובת מהר"י בן לב בס' שני סי' י"ג משוה זה לספיקא דדינא, רק דעת מהרש"ך בתשובה שלא לעשות מזה ספק כלל אמנם רוב דברי האחרונים משוה זה לספיקא דדינא ובהצטרף עוד ספק נוכל לעשות מזה ס"ס וכן בתשובות אא"ז מהר"י מינץ צידד בזה להקל טובא ובתשובות פרח מטה אהרן בחלק אה"ע סי' פ"ג אף שמשמע שנטה הרבה לסברת החולקים על הגאונים מ"מ לענין דיעבד משמע שם דמשוה לספיקא דדינא. וגם יפה כתב הגאון שיחי' בתשובתו שעיקר מה שהרעיש הב"י בקול גדול ע"ד הגאונים וסיים אוי לו למיקל בכך היינו על דין השני על דין אשת מומר ולא על אח מומר כאשר נראה דעתו בסי' ק"מ הביא דעת הר"י בי רב לצרף סברת המקילין בדין המזכה את אשתו בגט במקום מומר והמעיין בתשובת מהרי"ק שורש פ"ה יראה דפשיטא ליה אף הגאונים דסוברים דאח מומר אינו זוקק ליבום מ"מ מודים באשת מומר דזקוקה ליבום וסיים ג"כ אוי לו למי שהתירה בלא חליצה כי רבים חללים הפילה וע"ז סמך הב"י והרעיש בקול רעש גדול אבל לא על אח מומר כי בזה לא מדחה לגמרי דברי הגאונים, וע' בש"ע אה"ע סי' קנ"ז סעיף ד' דנפלה לפני יבם מומר שהעתיק שם הבאר הגולה דברי מרורות שכתב מרן הב"י בזה ולענ"ד לא כיון יפה בזה כי ע"ז לא הרעיש הב"י כ"כ כמ"ש הגאון נ"י והוא מוכרח: ומ"מ כל זה אי ידעינן בבירור שהוא מומר משא"כ בנ"ד דאביו מכר אותו לאדון כשהיה קטן וכבר מבואר בפוסקים כל ששומר דת ישראל בצנעה רק בפרהסיא ירא לנפשו פן יהרג אינו בכלל מומר אף שדינו שיהרג וא"י כמבואר בתשובת ריב"ש סי' י"א. וראיתי להגאון נ"י שכתב ג"כ שיש לחוש קצת בזה כיון שהיבם בקטנותו נמכר ונאנס ויש ספק אולי לא נזדמן לו דרך המלטה וכתב בזה הלשון יש לחוש קצת אבל מ"מ מידי ספיקא לא נפקא, ואני חוכך בזה טובא כיון דכתב הת"ה בסי' רכ"ג דקטן שנאנס אין לו דין מומר וישראל הוא לכל דבריו וע"ש הרי לא אבד חזקת כשרות שלו א"כ כי מספקא לן מילתא כמו בנ"ד שנאנס בקטנותו ואין אנו יודעים אם