עין יצחק חלק ב לח

החזקה דהוא רק מדרבנן וכש"כ דאין זה בשם חזקת איסור מדרבנן רק דרבנן אסרוה מספק אבל אינו כמו חזקת איסור ממש. ועוד והוא העיקר בנ"ד דהא עיקר הענין דנצרכנו לדין השני ספיקות הללו שיש לנו ע"פ שני הגיטין לפי דאנו חיישינן לדברי הפנ"י דכתב דבעת הקדושין היה עליה ספק א"א מה"ת משום דמה"ת לא סמכינן על חזקת פנויה משום דאתרעי דהא היה לפנינו מעשה הקדושין עכ"פ. משום דהא לפמש"כ לעיל דלא כהפנ"י משום אף היכא דאיתרע אין זה רק מדרבנן א"כ לפ"ז יש לנו השני ספיקות המועילים ע"פ דין אף בלא הגט השני. ואין זה מקרי ס"ס נגד חזקה דהא ספק הראשון על הקדושין אינו נגד החזקה וכנ"ל. אך עיקר דברינו כעת הוא לפי דברי הפנ"י דס"ל דחזקה דאתרעי דלא סמכינן עליו זהו מה"ת. א"כ ממילא ה"ה אף דנימא להחמיר דאחר דאסרוה מספק דדינו כמו חזקת איסור עכ"פ דלא מהני בזה ס"ס כיון דהוי נגד החזקה. א"כ גם בזה יש לנו לומר דהא איתרעי החזקת איסור א"א שהיה לנו ע"י הגט שהיה לפנינו עכ"פ מעשה גרושין ואתרעי ליה הך חזקת איסור וכמו שכתב הפנ"י דאתרעי מה"ת החזקת פנויה כיון שהיה מעשה הקדושין. א"כ ממנ"פ אם דיינינן דהיכא דאתרעי אין ממש בהחזקה של החזקת פנויה ע"כ ה"ה בהחזקת איסור שלה דהא אתרעי החזקה ע"י מעשה הגט שהיה לפנינו ואי נימא דאף דאתרעי מ"מ יש ממש בהחזקה מה"ת א"כ ממילא אין עלי' איסור א"א מעולם מה"ת. דהא היתה לה חזקת פנויה בעת שנתקדשה לו דלפ"ז יש לנו היתר מרווח בל"ז. ואף ע"י גט הראשון בלבד. ועיקר דברינו שאנו צריכים לההיתר ע"י גט השני ג"כ הוא לפי דברי הפנ"י דאם אתרעי אין ממש בהחזקה מה"ת א"כ ה"ה בהנך שני הגיטין דהא אתרעי ליה החזקה דמעיקרא עכ"פ. וכש"כ לפי מה שכתבתי לעיל דבנ"ד אין עלי' שם חזקת איסור ודאי. רק דנאסר מקודם מפאת ספק מדרבנן ועשו זה דיהיה דינה כמו ודאי איסור לענין לבלי לצרף הספק הראשון להספק השני שנולד לאח"ז אבל באמת אין עליה שם חזקת איסור וע"כ הוי ס"ס מעליא שאינו נגד החזקה והוי היתר מעליא אף לפי דברי הפנ"י: ענף יג מא) וכ"ז הוא לפי דברי הפנ"י דסבירא ליה דהיכא דאתרע איננה מועלת החזקה מה"ת ע"כ נצרכנו לדון אליבא דידיה להך היתר דיש לנו ע"י שני הגיטין הנ"ל. ועכ"ז אם לא היה כבר הגט השני בעיר פאריטש לא היה סברא לדון שתקבל גט שנית כדי דיהיה ספק ספיקא דהא קיי"ל דאין עושין ס"ס לכתחלה וכמש"כ הפר"ח בכללי ס"ס בס"ק י"ח בשם המרדכי. וכ"כ הפר"ח בקצור כללי הס"ס ס"ק מ"ו בזה"ל אי ליכא גבן אלא חדא ספיקא לא עבדינן תרי ספיקי בידים להתיר. כלל י"ח וע"ש עכ"ל. וכעין זה כתב המג"א בסי' י' ס"ק י"א ע"ש. וכ"כ המג"א בסי' תס"ז ס"ק ב' בשם המהרי"ט. אבל בנ"ד דכבר היה גט השני בעיר פאריטש שפיר יש לדון דין ס"ס הזה אכן לפי מש"כ לעיל להוכיח דלא כהפנ"י בזה א"כ יש לנו בל"ז יסוד היתר אף בלא הגט השני. והנה בני הרב הגאון מו"ה צבי נ"י הביא ראיה לדברי הפנ"י דס"ל דהיכא דאתרעי החזקת פנויה דלא מהני החזקה אף מה"ת. מהא דכתובות (דף ע"ג ע"ב) דמ"ש כתובה דלא בעיא דאמר א"א באשה נדרנית א"ה גט נמי לא תבעי אמר רבה צ"ג מדבריהם וכן אר"ח. רבא אמר תנא ספוקי מספקא ליה גבי ממונא לקולא גבי איסורא לחומרא. ונראה מזה דלרבא חיישינן לקדושין מה"ת דדוקא רבה ור"ח אמרו דצ"ג מדבריהם אבל לרבא הוא חשש א"א מה"ת וכן נראה מן דברי המ"מ פ"ז ה' אישות ה"ח ע"ש. ועי' בתוס' שם (דף ע"ב) ד"ה על מנת במה שכתבו בדבריהם שם דצריכה גט מדבריהם או מדאורייתא מספק. ונקטו בלשונם בהדיא "מדאורייתא" מספק. וקשה הא מה"ת יש לנו חזקת פנויה המבררת לנו דאין ממש בהקדושין וע"כ מוכח דכיון דאתרעי ליה הך חזקת פנויה דהא היה מעשה הקדושין לפנינו עכ"פ לכן הוי ספק השקול מה"ת. ואף דלשיטת הרמב"ם כל ספק דאורייתא לא מתסר רק מדרבנן מ"מ איננו קשה מזה הסוגיא על הרמב"ם דהא כה"ג איתא בר"ה (דף ל"ד ע"ב) דאם יש ספק תקיעות וודאי ברכות דספק תקיעות קודם וכמש"כ הרמב"ם פ"ג ה' שופר הי"ג לפי שהתקיעה מדברי תורה והברכות מד"ס וכמש"כ המג"א והט"ז בסי' תקצ"ה. הרי דאף דלשיטת הרמב"ם כל ספק תורה אינו לחומרא רק מדרבנן מ"מ מקדמינן אותו לודאי דרבנן משום דאחר דתקנו חז"ל לחוש לספק דאורייתא ממילא הוא חמור ביותר מכל ודאי דרבנן וע"כ אתי שפיר הך סוגיא דרבה ור"ח אמרו דצ"ג מדבריהם בלבד. ורבא אמר דצ"ג מטעם ספק דאורייתא דזה חמור ביותר מכאשר דלרבה ור"ח דאמרו דצ"ג מדבריהם לבד ואינו קשה מהך סוגיא להרמב"ם. ויש מקום לדון בכ"ז אליבא דמאן דס"ל חתיכה משני חתיכות או חתיכה אחת אך לא הוצרכנו לזה כלל כי ברור ופשוט הוא כמש"כ. הרי דמצינו דאף היכא דיש לפנינו חזקת פנויה דמ"מ דינו כמו כל ספק השקול כיון דאתרעי ומוכח כדברי הפני יהושע. עכ"ל בני יקירי שיחי': מב) ולענ"ד אף שדברי חכמה הם מ"מ לדינא אין ראיה מזה לפי די"ל דהא ידוע לנו הכלל שכתבו הפוסקים דבמקום ספיקא דדינא לא מוקמינן אחזקה משום דאטו בשביל החזקה ישתנה הדין. ע"כ ה"ה הכא י"ל דכיון דהך תנא ספוקי מספקא ליה על סתם אדם אם אפשי באשה נדרנית או לא. א"כ ממילא הו"ל זה כעין ספיקא דדינא דלא מוקמינן בזה אחזקה משא"כ בהך דאשת חרש דהספק הוא על עת שקדש לו אשה אם היה זה בימי חלימתו או לא דזהו ספק במקרה ע"כ שפיר דיינינן לומר אוקי אחזקת פנויה מה"ת רק התם שאני. כמש"כ לעיל ע"פ דברי המהרי"ט והברית אברהם. ואף דאפשר לחלק בזה מן ספיקא דדינא דזה הספק הוא עיקרו על סתם ב"א אם הם מקפידים על נדרים א"כ הוי זה לכאורה כמו כל ספק במקרה ובמעשה. וכיוצא בזה כתב המל"מ פ"ז מה' שכירות ה"ב גבי תפוס לשון ראשון דזהו ספק במציאות והובא בקצה"ח בקונטרס הספיקות כלל א' אות ב'. אבל באמת גם בהך ספק אם סתם ב"א מקפידים על נדרים שייך לדמות זה ג"כ לספיקא דדינא כיון דהוי הספק על כלל בני אדם איך דעתם וע"כ גם בזה שייך לומר דאטו בשביל החזקה יבורר איך דעתם של סתם בני אדם. ורק בספק בפרט הענין איך היה בזה שפיר מוקמינן אחזקה לברר הספק במציאות שיש לנו ולא בספק בהכלל. וראיה לזה מחולין (דף פ"ו ע"א) בתוס' ד"ה מ"ט דר"מ כו' שכתבו וי"ל דמספקא להו אי רוב מעשיהם מקולקלים או רוב מעשיהם מתוקנים והשתא לא מהניא חזקה מידי כו'. הרי דמצינו דאף דהיכא דלא הוי הספק בהדין ממש איך הוא הדין רק דהספק הוא על רוב מהם איך הוא דאין מעמידים בזה על החזקה. והטעם הוא ג"כ כמש"כ דהיכא דהספק הוא על הרבה אנשים ולא על הפרט לבדו דבכה"ג לא מוקמינן אחזקה משום דאטו בשביל החזקה יבורר הכלל כלו או רובו וה"ה בהך ספק בסתם בני אדם אם הם מקפידים על נדרים וכנ"ל: מג) וכעין זה כתב התב"ש סי' כ"ט לדחות ראיות הפר"ח מהא די"ד סי' נ"א הלעיטה דבר שהוא ספק אם נקב לבני מעים טרפה דהוכיח מזה דבספק השקול לא מוקמינן אחזקה. וכתב ע"ז התב"ש דאין זה ראיה משום דזה דומה לספיקא דדינא דאטו בשביל החזקה ישונה הדין וה"נ דומה לזה וזה דבר מוכרח מהשכל עכ"ל התב"ש. וכוונתו הוא ג"כ כמש"כ דכיון דהוי ספק על המין שאנו דנים עליו אם דרכו לנקוב לבני מעים או לא דלא שייך בזה לדון חזקת היתר דאטו בשביל החזקה יבורר טבעו של המין הזה וכמו שכתבו גבי ספיקא דדינא דבשביל החזקה ישתנה הדין בתמיה. ולכן ברור דאין ראיה מהא דכתובות (דף ע"ג) הנ"ל לדחות למש"כ לעיל להוכיח דלא כהפנ"י בזה. וראיתי בחו"ד לי"ד סי' נ' שהביא לדברי התב"ש האלה ותמה עליו מהא דאלמנת עיסה דכשרה דהחזקת היתר מבררת לנו דהיה בעלה כשר. וה"נ בהלעיטה דבר שהוא ספק אם נוקב כו' ע"ש. ובאמת הנכון עם הת"ש דשאני באלמנת עיסה דהספק הוא על הפרט האיש אם היה חלל או כשר בזה