עין יצחק חלק ב לד

להסברא הזאת, והוא דהא מבואר בר"פ חרש דתקנו רבנן נשואין לחרש הן לחרש שנשא פקחת והן לחרש שנשא חרשת משום דשקדו חז"ל לתקנתו וכמבואר באהע"ז סימן מ"ד. אף דלכאורה י"ל דלר"א אין אנו צריכים להך תקנה דהא אף בלא התקנה ג"כ יש ספק איסור דאורייתא לדידיה בחרש שקדש. עכ"ז נפ"מ מהך תקנה היכא דחרש שנשא חרשת דבזה ליכא שום חשש איסור א"א אליבא דר"א משום ס"ס ספק א' שמא החרש בעת שקדשה היה שוטה ואת"ל דהיה חלים אכתי שמא החרשת היתה שוטה בעת הקדושין ואם דהוי ס"ס בתרי גופי, הא הט"א בר"ה (דף כ"ט) הקשה קושית הרא"מ בהא דטומטום א"מ כו' דהא יש ס"ס ספק שמא הוא זכר ואת"ל נקבה שמא השומע ג"כ נקבה ועי"ש מה שתירץ על הקושיא הזאת. ומשמע מדבריו דגם בתרי גופי דיינינן ס"ס ואף לשיטת הרא"ם שמביא הפר"ח בכללי ס"ס ס"ק יו"ד דבתרי גופי לא מהני ס"ס. מ"מ הכא אם לא היתה תקנה על נשואי חרש אז לא היה עיקר חשש נשואין של חרש רק מדרבנן אף דספק הוא משום דמה"ת מוקמינן על חזקת פנויה ואף דאתרעי הא זה אינו אלא מדרבנן ומדאורייתא אף חזקה דאתרע הוי חזקה מעליא וכמש"כ למעלה. ובדרבנן מהני אף ס"ס בתרי גופי אף להרא"ם דהא גם ספק אחד בגוף וספק אחד בתערובות מהני אם האיסור אינו רק מדרבנן. ועי' בפרמ"ג ליו"ד בכללי ס"ס. א"כ בחרש וחרשת ליכא לפ"ז שום חשש איסור כלל וע"כ צריכים בכה"ג למען טובת החרש והחרשת לבא להתקנה שתקנו חז"ל לנשואין בחרש. ואף דבשוטה לא תקנו חז"ל לנשואין מ"מ בחרש אף דהוי בחשש ע"ש לר"א מ"מ אין סברא לומר דלר"א לא תקנו חז"ל נשואין בחרש דלא משתמיט הש"ס בשום מקום לומר דיש תנא דיפלוג על עיקר התקנה דתקנו חז"ל נשואין בחרש ומסתמא סבירא ליה לר"א ג"כ להתקנה. וכן יהיה מוכח מהך דאמר ר"א באשת חרש דחייב א"ת ולא מוקמינן אחזקה מה"ת. דבאמת ס"ל לר"א ג"כ להתקנה דתקנו חז"ל לנשואין וע"כ לפ"ז יהיה אתי שפיר הקושיא הזאת דלכן חייב א"ת באשת חרש דכיון דחז"ל תקנו נשואין לחרש שנשא חרשת ממילא יש נשואין מדרבנן ג"כ לחרש שנשא פקחת דאף דנימא להסתפק בדאורייתא שמא היה שוטה אז בעת הקדושין עכ"ז מדרבנן תפסי קדושין בודאי למי שהוא בשם חרש אף דנימא דהיה אז שוטה בעת הקדושין. לפי דמוכח מזה דחז"ל חלקו בין מי שהוא בשם שוטה מחמת מעשה שטות שלו ובין למי שהוא שוטה מחמת חרשותו דגרמה לו זה דשאני מי שיגלה לכל שטותו שעושה מעשה שטות. בזה לא תקנו חז"ל נשואין לפי דאין אדם דר עם נחש כו' כמבואר ביבמות (שם דף קי"ב) אבל במי שנקרא בשם חרש אף שהוא ע"ש מ"מ כיון ששמו בשם חרש ולא בשם שוטה ולא נגלה שטותו לכל דראו חז"ל דלא שייך ביה להך דאין דר עם נחש. ועי' ברמב"ם ה' עדות פ"ט ה' י"א שכתב בזה"ל החרש כשוטה שאין דעתו נכונה כו' ואפ"ה תקנו חז"ל נשואין בחרש שנשא חרשת וממילא ה"ה בחרש שנשא פקחת. דאין סברא לומר דבחרש שנשא פקחת כיון דיש בו חשש קדושי תורה ע"כ ממילא לא שייך נשואין דרבנן דז"א דהא כיון דתקנו נשואין לחרש שנשא חרשת ממילא וכש"כ דיש נשואין ודאין לחרש שנשא פקחת בקדושי דרבנן בודאי. וע"כ לא שייך בכה"ג לאוקמי אחזקת פנויה מה"ת כיון דיצתה מחזקה בודאי לענין קדושי דרבנן ע"כ מה"ט חייב א"ת ולא מוקמינן לה אחזקתה כ"ז מוכרח לדינא בפשט סוגיא הזאת: ענף ט כו) ויש אתי עוד מקום לומר בזה דעיקר מלתא דכתבנו לעיל דחזקה דאתרעי מהני מה"ת. דאפשר דזה תלוי בפלוגתא דאיתא בחולין (דף י') דהרבה אמוראי ילפי לחזקה מקרא ויצא הכהן מן הבית כו' ולאידך אמוראי קים להו חזקה מן הלמ"מ. דלמאן דיליף מקרא אליביה מוכח מקרא הזה דאף היכא דאתרעי החזקה ג"כ מהני מה"ת ע"פ מש"כ התוס' שם בד"ה ודלמא כו' דחזקה דנגע אתרע מקרי וכמש"כ באבני מלואים סי' כ"ז ס"ק י"ח להשיג על המהרי"ט, וממילא יש מקום להוכיח מזה דה"ה בכל מיני ריעותא סמכינן אחזקה מה"ת. אבל למאן דלא יליף לחזקה מקרא אלא הלמ"מ א"כ אכתי י"ל דמנלן היכא דאתרעי דאפשר היכא דאתרע דלא סמכינן ע"ז מה"ת, וקושיות התוס' דחולין הנ"ל יש מקום לחלק בזה. ולפ"ז יש מקום ליישב הך סוגיא דחרש שקדש חייב א"ת כו' אבל בזה יש לדון הרבה ואין זה ברור וע"כ לא הארכתי בזה, ולכן העיקר כמו שנתבאר דמשום דיש קדושין דרבנן בודאי באשת חרש ע"כ לא שייך בזה להך חזקה גם מה"ת. וכ"ז מוכח מן הסוגיא זו דאל"כ תקשה כנ"ל ויהיה ראיה מוכחת לפ"ז לסברת מהרי"ט והברית אברהם הנ"ל. וכן י"ל במה שכתב הבית יוסף בשטת הסוברים דאלם מעיקרא בעי בדיקה משום חשש ע"ח וע"ש דזהו ג"כ ע"פ סברא זו וקצרתי: כז) וראיתי בשו"ת חמדת שלמה סי' י"ט חאהע"ז דהעיר ג"כ בהא דאשת חרש אמאי לא נעמידנה על חזקת פנויה. ותירץ מסברה דנפשיה דכיון דיצאה מדרבנן עכ"פ מחזקת פנויה כו' ע"ש. אבל כבר דן המהרי"ט בסברה הזאת: כח) ועכשיו נשובה לעיין בעובדא דנ"ד והוא כיון דהיה בחשש שוטה בעת הקדושין א"כ מה"ת אין לנו חשש איסור עליו מצד שמא היה חלים דהא מה"ת יש לנו לאוקמי אחזקת פנויה מה"ת והחזקה זו מבררת לנו על הקדושין שהיה אז שוטה וממילא אין בזה קדושי ודאי גם מדרבנן דהא בשוטה לא תקנו חז"ל נשואין. ואף דכבר נתבאר דמדרבנן לא סמכינן אחזקת פנויה משום דהא אתרעי עכ"פ וגם זה דומה להא דחולין (דף קל"ד) דהיכא דיש עון מיתה החמירו חז"ל וכמש"כ לעיל וכמבואר ברמ"א סי' מ"ד סעיף ב'. אבל חשש דאורייתא ליכא בזה. וכן במה שיש לנו להסתפק שמא אחר החופה והקדושין בעת שבא עליה ביאה ראשונה שמא היה אז פקח וא"כ כנסה אז לשם קדושין וכמש"כ הבית יוסף בסי' קכ"א והובא בב"ש שם ס"ק ט'. ע"כ יש לנו לומר גם בספק הזה דמה"ת אוקי אחזקת פנויה והחזקה מבררת לנו דהיה אז שוטה גם בעת שבא עליה אחר החופה. ויש כח בחזקת פנויה זו לברר על עת החופה וכן על עת הביאה שבא עליה אחר החופה בביאה אחת שהיה בנ"ד לפי שלא נתיחד עמה כ"א פעם אחת. ועי' מזה בנו"ב מ"ת חאהע"ז סי' נ"ד אות ל"ב במש"כ לדון במי שקדשה שתי פעמים בספק קדושין שמא היה קרוב לו או לה וכן בספק דרוסה שתי פעמים ע"ש. ועוד דאף אם באנו לדון בזה דין ספק ספיקא להחמיר להסוברים דאמרינן ס"ס נגד חזקה. מ"מ הא בנ"ד יש לנו שני ספקות להתירא על מה שנסתפקו בעת שבא עליה פעם אחת. והוא דהא לא הי' עדים כשרים על עת היחוד רק עדים קרובים ואין לנו לחוש ולהחמיר רק לפי שיטת הסוברים דבלא נתייחד עמה לפני עדים רק דר עמה כדרך איש עם אשתו דכתב הב"ש שם בסי' קכ"א ס"ק ט' כמה פעמים דפליגי בזה הפוסקים. וכמש"כ הב"ש בסימן ל"א ס"ק כ"ב פלוגתת הראשונים בזה. ועיין מזה בב"ש סי' כ"ו ס"ק א'. ובסי' קמ"ט וסי' קנ"ה ס"ק ל"ב ועי' מזה בנו"ב מ"ת חאהע"ז סי' נ"ב וסי' נ"ד [וגם יש לדון עפ"ז בתוס' יבמות (דף מ"ה ע"ב) ד"ה מי לא טבלה כו' ויש לחלק וקצרתי]. וגם הא הבית יוסף שם והובא לשונו בב"ש שם דכתב בלשון דאפשר כשנשתפה אח"ז ובא עליה דבעל לשם קדושין. הרי דזה גופא איננו ברור ויש להאריך בזה הפרט הרבה. עכ"פ אף בבא עליה בעת שנשתפה הוי ספק קדושין. וגם הך דינא דאם לא היו עדים כשרים על היחוד אז רק מה דיש הסברה שם לפי דגלוי לכל כו' דזה גופא הוי ספיקא דדינא א"כ יש בזה ספק ספיקא להקל. ואף דנימא דכל זה לא משווי רק לספק אחד אם היה אז חלים דהוי עכ"פ ספק בהקדושין א"כ עכשיו דנסתפקנו שמא היה אז שוטה ממילא יש על אותו העת ספק ספיקא להתירא היינו ספק אחד שמא היה אז שוטה. ואת"ל דהיה אז חלים אכתי ספק שמא הלכה כהסוברים דכיון דלא היו עדים כשרים בעת היחוד דס"ל דאין לחוש להקדושין. ובפרט דזה גופא כתב הב"י רק בלשון אפשר כו'. וזה דומה למש"כ התוס' בכתובות (דף ט'