עין יצחק חלק ב לג

באשת חרש תקשה דאמאי לא נעמידנה אחזקת פנוי'. ובהא דתרומת חרש לא תצא לחולין מפני שהוא ספק י"ל בזה דזה אינו רק מדרבנן וכמו בהא דנתן הוא ואמרה היא דספיקא וחיישינן מדרבנן מפני דמה"ת מוקמינן על חזקת פנוי' רק מדרבנן כיון דאתרעי חיישינן ובמקום עון מיתה כנ"ל וה"ה בהך דתרומת חרש דדומה להך דחולין דף קל"ד בחלה דלא מוקמינן על החזקה כפרש"י שם. אבל במה דחייב ר"א א"ת באשת חרש תקשה עדיין דהא מה"ת מבעי לן לאוקמי אחזקת פנוי' אף היכא דאתרעי: ענף ז כב) וידעתי למש"כ המהרי"ט בקדושין בחדושיו בפ"ק שמפרש דברי התוס' כתובות (ד' כ"ג) שכתבו דכיון דזרק הקדושין ל"ל למימר אוקמי אחזקה להתירה לכתחילה דזהו מה"ת כיון דאתרעי החזקה אלא אם ניסת לא תצא כו'. אבל כבר השיגו עליו בש"ש שמעתתא ו' פי"ח ובאבני מלואים אהע"ז סי' כ"ז ס"ק י"ח דהא מדאורייתא אין לחלק בין לכתחילה לדיעבד ואין זה רק מדרבנן ע"ש. וכן ראיתי בנו"ב. במ"ת חאה"ע סימן נ"ד אות ט"ז שכתב דמה"ת מוקמינן על חזקת פנויה רק מדרבנן אסורה משום דאתרע חזקת פנוי' שהרי נעשה מעשה המוליד הספק הזה ואחמרי רבנן שלא יועיל חזקה כו' ע"ש. וכעין זה כתב בס' גנת ורדים כלל ס"ב והביא שם דברי הפר"ח ביו"ד סימן ק"י בכללי הס"ס ובסי' כ"ט דמחמיר שלא לסמוך על שום חזקה מדרבנן והשיג עליו דז"א רק היכא דאתרע החזקה אז לא סמכינן על החזקה מדרבנן וגם הביא שם הא דקדושין ד"ה נתן הוא ואמרה היא דספיקא וחיישינן מדרבנן עיי"ש וכל האחרונים הללו החליטו דחזקה דאתרעי דלא מהני אין זה רק מדרבנן. אך גם לדברי המהרי"ט הנ"ל הא כתב ג"כ דבדיעבד אם ניסת לא תצא רק לכתחילה אסורה מה"ת א"כ גם לדבריו תקשה אמאי מחייב ר"א א"ת באשת חרש הא כיון דבדיעבד גם מהרי"ט ס"ל דמהני החזקה אף היכא דאתרע והא שם הוי בדיעבד שכבר בא עליו ומיירינן לענין חיוב א"ת ותקשה דהא לא מצינו דהיכא דבדיעבד מותר מה"ת דיחויב ע"ז א"ת וזהו דאין הדעת נותנת: כג) וראיתי בפני יהושע גיטין (ד' כ"ח) בד"ה א"ל תרומה אגיטין קא רמית כו' דהעיר שם על הא דיבמות דאשת חרש חייבין א"ת דקשה דנוקי על חזקת פנוי'. ותירץ דכיון שקדשה אתרע לי' חזקת פנויה וסיים דזהו ראי' ברורה דאף מדאוריי' אמרינן דכיון דאתרע החזקה ע"כ חייב א"ת עכ"ל. ואף שכ' הפנ"י בכתובות (ד' כ"ג) בתוס' ד"ה תרוייהו בפנוי' כו' דלא סמכינן אחזקה מדרבנן היכא דאתרע קצת ע"ש. היינו היכא דלא אתרעי רק קצת אבל היכא דאתרעי טובא בזה ס"ל להפנ"י דאתרע החזקה אף מה"ת וכמו שהוכיח שם הפנ"י וע"כ התם באשת חרש דהי' מעשה הקדושין עכ"פ רק דהספק הוא מצד אחר ע"כ כה"ג דיינינן דאף מה"ת אתרע החזקה דזה מקרי אתרעי טובא כן י"ל בכוונת הפנ"י. אבל לדינא זה אינו דהא כבר נתבאר הדברים בשם הר"ן והתוס' ומהם משמע דס"ל דאף היכא דהי' בפנינו מעשה הקדושין עכ"פ רק דהספק הוא מצד אחר דגם בזה דיינינן להחזקת פנוי' עכ"פ מה"ת דכן משמע מדברי הר"ן גבי אמרה היא שכתב ולפיכך אני מסתפק בכל ספק קדושין אי צריכה גט מדאוריי' דאיכא למימר העמד על חזקתה. והלשון בכל ספק קדושין משמע דגם היכא דהס' הוא מצד אחר. וכן מוכח מיו"ד סימן נ' דהובא בש"ך שם דכתב דבהפ"מ אף במה דאתיליד הריעותא מחיים כשרה וכמש"כ המהר"ם בתשו' דהכי משמע פשט דברי התוס' בחולין (דף מ"ג) רק דסיים דמ"מ יש להחמיר כדברי הרב בהג"ה דרק מצד יש להחמיר אתי עלה אבל בעיקר הדין ס"ל כהתוס'. ובאמת לפי דברי התב"ש בסימן כ"ט לחלק דשאני היכא דהוי חזקה מבוררת אין ראי' כ"כ מדברי הרב בהג"ה דשם ועי' בפרמ"ג בפתיחה להלכות טרפות ובפר"ח שם. ומדברי התוס' חולין דס"ל דבישב קוץ בושט מוקי אחה"ת והא התם אתרעי החזקה טובא דהא הוחל מעשה הטורף כמש"כ הרשב"א והובא בתב"ש סימן כ"ט ואפ"ה ס"ל דמוקמינן על חזקת היתר. וגם לשיטת הר"ן והרשב"א והר' יונה בפ"ק דחולין י"ל דאין זה רק מדרבנן. א"כ לשיטת התוס' תקשה עכ"פ מהך דאשת חרש. וגם הו"ל להש"ך והפוסקים לפרש ולחלק דהיכא דאתרעי החזקה טובא דבזה אסרינן אף לשיטת התוס'. ואף דטרפות אינו רק אסור לאו ואינו דומה להא דחולין (ד' קל"ד) מ"מ כיון דאיכא ריעותא טובא דבזה נאסר גם מה"ת ע"כ הא בדאוריי' לא מחלקינן בין לאו לכרת ובפרט דהא כתבתי דבישב קוץ בושט דהוחל מעשה הטורף אין לנו ריעותא גדולה מזה כמש"כ הת"ש בסימן כ"ט בשם הרשב"א וכתב שם דאף הר' יונה וסייעתו דהחמירו שלא לסמוך על חזקת היתר זהו רק היכא דיש ריעותא ברורה והוחל מעשה טורף וא"כ התוס' וסייעתו דמכשירים מכשירים אף במקום ריעותא והוחל. מעשה הטורף כמו הך דישב קוץ בושט. ולכן תקשה מהך דאשת חרש דמחייב א"ת ר"א דמדאוריי' נוקי לה אחזקת פנוי'. ובשלמא לצד האיבעיא של ר"א דדעתא קלישתא ולעולם חדא דעתא והספק אם ההיא דעתא צילותא היא יש לומר דלא קשה דנעמידנה אחזקת פנוי'. כפי שיבואר להלן דלא שייך להעמיד על חזקה רק היכא דהספק הוא רק על אותו ענין בזה שפיר החזקה שיש בהענין מבררת הספק שנולד רק בו. אבל היכא דהספק לא על זה לחוד רק על כלל כלו לא שייך לאוקמי אחזקה דאטו בשביל אותה חזקה שיש רק בזה יבורר הכלל כלו. וא"כ אם הספק על כל החרשים אם דעתם צילותא לא שייך לומר לאוקמי אחזקה דאטו חזקת פנוי' שלה תברר שכל החרשים לאו דעתא צילותא אית להו. אבל להצד השני דחרש הוא ע"ח וע"ש והספק בעת הקדושין אם הי' אז חלים או לא דהספק רק על הפרט על אותו שקדש אם הי' חלים בעת הקדושין א"כ שפיר יש להעמיד על חזקה ולומר דחזקת פנוי' מבררת שהי' שוטה בעת שקדש ואמאי מחייב ר"א א"ת ענף ח כד) ומחומר הקושיא נראה לע"ד להוכיח מהך סוגיא דיבמות דבאשת חרש חייב א"ת ולא מוקמינן אחזקת פנוי' דמוכח מזה כסברת הברית אברהם חי"ד סימן מ"ט דחזק שם את דברי מהרי"ט בתשו' ח"א סימן מ"א שכתב מלתא חדתא בנסתפקו במספר שנותי' אם היא קטנה או גדולה דאמרינן כיון דאף דנדון לחזקת פנויה איכא עדיין קדושי דרבנן מצד קדושי קטנה עכ"פ. ע"כ ממילא לא דיינינן להחזקת פנויה כלל אף מה"ת. וע"כ אל תתירנה מספק מדאורייתא דלא שייך בכה"ג להעמידו על חזקה קמייתא דהא חזינן עכ"פ דאיננה עכשיו כמו שהיתה מקודם ע"ש ואף שנתבאר לעיל בחזקה דאתרע דמה"ת מהני החזקה ומדרבנן לא סמכינן עכ"פ בעון מיתה. ולא אמרינן דכיון דאסורה עכ"פ מדרבנן א"כ ממילא לא יועיל כלל החזקה אף מה"ת. דז"א דהא כיון דמה דמחמרינן בזה מדרבנן אין זה מצד ודאי רק מספיקא בעלמא ע"כ שפיר הוכחנו דלא כמהרי"ט דס"ל דחזקה דאתרעי הוי זה מה"ת אלא דז"א רק מדרבנן. אבל היכא דיש בה איסור ודאי מדרבנן עכשיו וא"כ יצתה בודאי מחזקתה הראשונה עכ"פ מדרבנן. ע"כ ממילא נסתר כח החזקה לגמרי אף מה"ת דהא עיקר מעלת החזקה הוא דאמרינן דלא נעשה בה דבר מחודש וכיון דעכ"פ נעשה עכשיו דבר מחודש בודאי מדרבנן לאיסור ע"כ ממילא נסתר מעלת החזקה בזה גם מה"ת. וידוע מש"כ כמה פוסקים בכמה ענינים דמדרבנן מרעינן לדאורייתא ואכ"מ. וע"כ אף די"ל דהמהרי"ט אזיל בזה לשטתו דס"ל דהיכא דאתרע החזקה אז לא מהני החזקה גם מה"ת וכמש"כ לעיל בשם המהרי"ט בחדושיו לקדושין בפ"ק. ועכ"ז י"ל דאף דהוכחנו לעיל דלא כמהרי"ט בזה מ"מ הכא שאני כנ"ל דיש לחלק ביניהם בסברא נכונה: כה) ומזה הסוגיא דחרש שקדש לר"א דחייב א"ת ולא מוקמינן מה"ת על חזקת פנויה מזה יהיה ראיה