עין יצחק חלק ב לב

יש לתרץ כנ"ל על פי מה די"ל דהוא ס"ל כהרמב"ם דספק אינו אסור רק מדרבנן. אכן לדינא קשה לסמוך ע"ז כיון דכבר הכריע הרמ"א ביו"ד סי' ק"י סעי' ט' דאם לא נודעו שני הספיקות ביחד אין מתירין שום ס"ס בדאורייתא וכמש"כ גם המג"א בסי' תל"ט ס"ק ג' והחלוקים שכתב המג"א שם לא שייך בנ"ד דהא בעת שקדשה נולד הספק אז בדאוריי' והוי ספק א"א אז ולכן אין כח בידנו לצרף שוב הס"ס להספק שנולד לנו לאח"ז בהגט אם כשר או לא וע"כ ננעל עדיין דלתי ההיתר בנ"ד: ענף ו יח) ועכ"ז הנני לדון בעז"ה להיתרא בנ"ד ומתחלה נראה מה דיש להעיר בהא דיבמות (דף קי"ג) באשת חרש לר"א דמחייב א"ת משום דהוי ספק חלים ספק שוטה בעת הקדושין. הא קי"ל בכל ספק דאורייתא דמוקמינן על החזקה. א"כ ה"ה הכא אמאי לא נעמידנה על חזקת פנוי' שהי' לה מקודם שנתקדשה. ואין לומר דלכן לא דיינינן הכא לחזקת פנוי' משום דדוקא היכא דנולד לנו הספק בעצם הענין שאנו דנים עליו בזה מוקמינן על החזקה דיש לנו על עצם הדבר שאנו דנים בי'. משא"כ הכא דהחזקה היא בהאשה שיש לה חזקת פנוי' והס' הוא על האיש שקדשה אם הי' חלים או שוטה דבכה"ג אפשר דלא דיינינן אוקי אחזקה. זה אינו דהא מצינו בכתובות (ד' י"ד) באלמנת עיסה שהיא כשרה. ופרש"י דמוקמינן לה אחזקה וע"כ לא חיישינן שמא בעלה חלל הי'. הרי דמצינו דחזקת כשרות שיש בהאשה מבררת לנו הספק שיש לנו בבעלה אם הי' חלל או כשר. וכעין זה הוא בריש נדה דאנו דנים חזקת טמא לברר לנו על המקוה שהיתה חסר וכן הוא בחולין (דף י' ע"ב) בתוס' ד"ה ודלמא כו' דחזקת טהרה של האיש מברר לנו את הספק שיש לנו בבית המנוגע וכן הוא שם (ד' י"א) בתוס' ד"ה אתיא מפרה אדומה כו' דחזקת טמא מבררת לנו הספק שיש לנו בפרה אדומה אם היא טרפה וכהנה רבות בש"ס. הרי דמצינו דהחזקה שיש לנו בהענין שאנו דנים עליו תברר לנו את הספק שיש לנו בגוף האחר. ע"כ ה"ה בנ"ד שהספק הוא באיש שקדשה אם הי' שוטה בעת הקדושין דהחזקת פנוי' שיש לנו בהאשה שאנו דנים עלי' דמבררת לנו הס' מן האיש שקדשה איך הי' בעת הקדושין. א"כ קשה אמאי חייב א"ת באשת חרש אמאי לא מוקמינן לה בחזקת פנוי': יט) וכן תקשה במה שכתב הרמ"א באהע"ז סי' מ"ד סעי' ב' דע"ח וע"ש שקדש ולא ידענו העת דחוששין לקדושין דאמאי לא מוקמינן אחזקת פנוי'. אך בזה י"ל דזה דומה למש"כ התוס' בכתובות (ד' כ"ג ע"א) בד"ה תרוייהו בפנוי' כו' דהקשו שם דהו"ל לאוקמי אחזקה וי"ל כגון שאנו יודעים שזרק לה הקדושין ומספקא לן אי קרוב לו או קרוב לה כו'. דכיון דודאי זרק לה הקדושין ל"ל למימר אוקמי אחזקה כו'. ועי' בפני יהושע שם שכתב דבכמה דוכתי אשכחן דלא סמכינן אחזקה מדרבנן כו' היינו נמי היכא דאיתרע החזקה קצת כו'. וזה לשון הפנ"י בקדושין (דף ע"ט) בתוס' ד"ה קדשה אבי' כו' דאשכחן בכמה דיני ספק קדושין דהחמירו חכמים אף במקום חזקה כו' עי"ש. והא התם בספק קרוב לה הוי ספק בעיקר קדושין אם הגיע כלל לידה אפ"ה דיינינן דאתרע החזקה עכ"פ מדרבנן כש"כ בנדון ע"ח וע"ש דקדשה דהי' מעשה הקדושין בודאי רק הספק הוא מצד אחר בודאי מקרי זה בשם אתרע החזקה דאין להתירה מדרבנן וביותר מצינו כה"ג בהר"נ פ"ק דקדושין בסוגיא דנתן הוא ואמרה היא דאמרו דספיקא היא וחיישינן מדרבנן וכתב הר"ן ע"ז דמה"ת מוקמינן על חזקת פנוי' אלא מפני חומר ערוה אסרוה מדרבנן וע"ש בפנ"י שכתב בכוונת הר"ן דלא שייך הכא חזקת פנוי' כיון דאתרע והו"ל כמו ספק קרוב לה. ועי' באבני מלואים סימן כ"ז ס"ק י"ח מש"כ בכוונת הר"נ הנ"ל. וי"ל דזה דומה למה דמבואר בחולין (דף קל"ד) חלה ספק איסורא לחומרא. ופרש"י ספק איסור שיש בו עון מיתה הלכך לא סמכינן אחזקה. ושם ג"כ אתרעי לי' החזקה דמעיקרא כעת דהא נתגייר עכשיו ועי' בפרמ"ג בפתיחה לי"ד ה' טרפות שהביא למש"כ הפמ"א להוכיח מהך סוגיא דחולין דלא סמכינן על חזקה ודחי זה הפרמ"ג דשא"ה דהוי עון מיתה עי"ש. ע"כ י"ל דמהאי טעמא דחוששין לקדושין דזה אינו רק מדרבנן משום דאתרע לי' החזקה והא הוי עון מיתה וכמו בהא דחלה וכהא דר"נ בנתן הוא ואמרה היא דספיקא הוא וחיישינן מדרבנן משום חומר ערוה וה"ה בנ"ד. ומש"כ הבית יוסף באהע"ז סימן מ"ד בע"ח וע"ש שקדש דהוי ס' י"ל ג"כ דהוי ספיקא וחיישינן מדרבנן וכמו בהך דקדושין ד"ה בנתן הוא ואמרה היא. ועי' בתשו' רע"א זצ"ל סימן ל"ז שהביא לדברי הר"ן הנ"ל לענין אי מהני אוקי אחזקה גבי ספיקא דדינא וקצרתי. ועי' בפרי חדש יו"ד בכללי ס"ס ס"ק א' שהביא לדברי הר"ן הנ"ל גבי ספד"ד: כ) אבל בהך דיבמות באשת חרש לר"א חייב א"ת תקשה הא מה"ת אין בזה חשש איסור א"א דהא מה"ת מוקמינן אחזקה אף היכא דאתרע וכמש"כ הר"ן בהך דנתן הוא ואמרה היא דמה"ת מוקמינן אחזקה רק חיישינן מדרבנן משום דאתרע החזקה וכמש"כ הפנ"י שם. וכעין זה מצינו בכתובות (דף ע"ה ע"ב) בתוס' ד"ה אבל היכא דליכא כו' דהקשה הר"י הא הוי חדא במקום תרתי דאית לן למימר העמידנה בחזקת פנוי' כו' ותי' דחזקת פנוי' לא חשובה כלל חזקה לגבי חזקת הגוף עכ"ל תוס' והא התם הי' מעשה הקדושין מידו לידה רק הספק הוא מצד אחר שמא היו בה מומין בעת הקדושין והי' מק"ט א"כ עכ"פ הך חזקת פנוי' בודאי דמקרי זה בשם דאתרעי החזקה. ואפ"ה דנו בזה להך חזקת פנוי' רק דלא חשיבה חזקה גבי חזקת הגוף ועי' בפנ"י שם. הרי דאם לא היתה שם הך חזה"ג אז היינו דנים ע"פ הך חזקת פנוי' אף דאתרעי. (וכעין זה מצינו בקדושין (דף ע"ט) בתוס' ד"ה קדשה אבי' בדרך כו' דבקדשה אבי' לחוד העמידנה בחזקת פנוי' כו' הרי דאף דהי' עכ"פ מעשה הקדושין דיינינן מ"מ לחזקת פנוי' רק לפי דהחמירו חז"ל משום חומר עריות ע"כ בעינן שם לצירוף הסברה דה"ה בוגרת לפנינו וכמש"כ הפנ"י שם ועי' באהע"ז סימן ל"ז סעי' ה' וב"ש ס"ק ג' דאף בנתקדשה בעצמה לחוד הוי ספק קדושין משום חזקת פנוי' שלה מרעה הסברה מדהשתא בוגרת כו' הרי דאף בקבלה הקדושין לידה ממש וזה בודאי מקרי אתרעי להחזקה מ"מ דנו שם להחזקת פנוי' וזה ראי' מוכחת ביותר מן הך דקדשה אבי' הנ"ל דשם אפשר לומר דכיון דלא קבלה הקדושין לידה ממש אין זה מקרי בשם אתרעי הך חזקה אבל ממש"כ הפוסקים כן בקדשה א"ע כנ"ל זה בודאי מקרי בשם איתרעי החזקה ואפ"ה דנו שם להחזקת פנוי'). א"כ מוכח מכל הנ"ל דאף חזקה במקום דאתרע מ"מ הוי חזקה מעליא עכ"פ מה"ת: כא) וכעין זה מצינו בחולין (דף מ"ג) בתוס' ד"ה קסבר עולא כו' עלה דישב לו קוץ בושט דהקשו דנימא נשחטה הותרה כו' דהוכיחו מזה הפוסקים דס"ל להתוס' דאף היכא דנולד הריעותא מחיים אמרינן ג"כ נשחטה הותרה וכמבואר בש"ך יו"ד סי' נ' שהכריע במקום הפ"מ כשיטת התוס' והתב"ש בסי' כ"ט באר לדברי התוס' הללו בטעם נכון. דכיון דיש שם חזקה מבוררת דהא לא נולדה בספק דרוסה וכן בישב עליו קוץ בושט ע"כ ס"ל להתוס' דאמרינן העמידנה על חזקת היתר אף במקום דאתרעי החזקה ע"ש. ובשיטת הר' יונה והרשב"א דבספק טרפות דאף בס' השקול מתסר כבר כתב ע"ז בשב שמעתתא שמעתתא ה' פ"ט דטעמייהו משום מחזיקין מאיסור לאיסור ועכ"פ חזקת היתר לא שייך בכה"ג ע"ש ועוד דאף בשטת הר"י והרשב"א דמחמרי אין זה רק מדרבנן ועיקר הדברים ארוכים ולא באתי כאן רק בקצרה להוכיח דמה"ת מוקמינן על חזקה אף היכא דאיתרעי. ובודאי אין לחלק ולדון בזה דזה מקרי אתרעי קצת משא"כ באשת חרש אתרעי החזקה טובא. דחלוקים כאלה לא ניתן להאמר כידוע. א"כ לפ"ז תקשה אמאי באשת חרש חייב א"ת לר"א משום חשש ע"ח וע"ש הא מה"ת אין בזה חשש איסור דמבעי לן לאוקמי אחזקת פנוי' אף דאתרעי החזקה. וכעין זה ראיתי בפנ"י גטין (ד' נ"ה) על תוס' ד"ה ועל הקטנה" שכתב דאפשר לומר דאפי' לרבנן דפליגי היינו משום דלענין קדושין מוקמינן לה אחזקת פנוי' וכן בתרומה אחזקת טבל כו' כנ"ל ע"ש. אבל על ר"א דס"ל דחייב א"ת