עין יצחק חלק ב רנח

ז) אמנם הצמח צדק בסי' ק"ו והובא בסוף קונטרס עגונות שכתב להקל אף בנמצא אצל ההרוג יע"ש. ועיקר דברי הצ"צ הוא להקל משום דלנפילה לא חיישינן והובא במראות הצובאות סעי' כ"ד ס"ק צ"ב. והמראות הצובאות פקפק שם על ראיות הצ"צ דשאני בכל נפילה דלא חיישינן לפי דהתם הנפילה והמציאה לא הוחזקה. משא"כ חשש נפילה לחוד י"ל דחיישינן ע"ש במרה"צ. ואפשר שזה תלוי בהא דב"ב ד' קע"ב ע"ב. דהרשב"ם פי' שם במה דאמרו שם לנפילה דחד כו' נפילה דרבים חיישינן דזהו נפילה דחד ומציאה דחד כו'. והתוס' שם ד"ה לנפילה דחד כו' לא הזכירו מציאה אלא נפילה לחוד א"כ לשיטת התוס' נפילה אף היכא דליכא מציאה ג"כ הוי חשש גרוע וכמשמעות הגמ' דיבמות ד' קט"ז דאמרו דלנפילה לא חיישינן משום דמיזהר זהיר בי'. ועיין בפני יהושע גיטין ד' כ"ז שכתב דאף בהוחזקו שני יוב"ש ושכיחי שיירות לא הוי רק חשש דרבנן ע"ש. והנכון עמו בטוב טעם ביותר לפי שיטת הצ"צ דנפילה לחוד הוי חשש גרוע לכן למיחש שמא נאבד מיוב"ש הב' לא חיישינן לנפילה. דהא מיוב"ש העומד לפנינו נאבד בודאי. כמש"כ התוס' בגיטין ד' כ"ז ד"ה כאן במקום שאין שיירות כו'. דכתבו דידוע דמזה יוב"ש נפל כו'. ומן יוב"ש אחר לא הוחזק לנו דנפל ממנו ע"כ לא חיישינן. וממה שכתבו התוס' בב"מ ד' כ"ב ד"ה אי דליכא סי' כו' דלא חיישינן שמשקר שאבד ממנו חפץ אלא חיישינן דכי היכי דממנו נאבד חפץ זה דלמא כן נאבד מאדם אחר כו' ע"ש. יש להוכיח מזה דנפילה בעצם הוי חשש מעליא רק נפילה ומציאה הוי חשש רחוק וכסברת המה"צ הנ"ל. דאל"כ קשה אמאי חיישינן דלמא נפל מאיש אחר. הא נפילה הוי חשש גרוע משום דמיזהר בי' אינשי. ודוקא במי שידוע דנפל ממנו הא חזינן דאיתרע ולא נזהר בו. אבל לנפילה דלא הוחזק לא חיישינן: ח) אמנם לפמש"כ בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' ו' ענף ד' דשאני התם דיש לדון דפריש מרובא דעלמא ואוקי רוב דנפילה לא שכיח נגד רוב דעלמא דכל דפריש מרובא קא פריש ע"ש. וכעת ראיתי דיש להסביר זה ביתר ביאור. לפמש"כ התוס' בב"ב ד' נ"ב וב"מ ד' קי"ז ושבועות ד' מ"ו באומר נגנבו ממני לא שייך לומר אחזוקי בגנבי לא מחזקינן דכמה גנבי איכא בעולם. ועיין מזה בספרי ח' אה"ע סי' ה' ענף ז' מזה. א"כ י"ל דה"ה בחשש נפילה דאף דנפילה בעצם הוי חשש רחוק משום דמזהר בי'. עכ"ז לא אמרינן כן אלא באיש פרטי משא"כ בכולל יש לחוש דכמה אנשים איכא דלא מזדהרי יפה. ע"כ הוי חשש נפילה חשש נכון וי"ל דזהו כוונת התוס' בב"ב ד' קמ"ב ד"ה לנפילה כו' בחילוקם כנ"ל. והא דב"ב ד' קע"ב דס"ל לרב הונא דאף לנפילה דרבים לא חיישינן. י"ל דשא"ה דהוי נפילה ומציאה לומר דאיש א' אבדו. וזה העומד לפנינו מצאו דס"ל לרב הונא דזהו חשש רחוק כמש"כ הרשב"ם שם והוי חשש גרוע. משא"כ נפילה לחוד היכא דיש רוב דעלמא המכחישו הוי ספק השקול. א"כ בחשש שני יוב"ש דלא שייך רוב דעלמא התם. שפיר כתב הפני יהושע דנפילה לחוד הוי חשש רחוק מה"ת ולא חיישינן אלא מדרבנן. ועפ"ז יש מקום יסוד נכון לדברי הפ"י הנ"ל ולדון כן לדינא ונפ"מ לכמה ענינים. ובעיקר דברי הב"ש והצ"צ הנ"ל הארכתי הרבה בכ"ז בקונטרסי על עגונות אשר יש לי בעז"ה ואין הפנאי גורם כעת להאריך בכ"ז: ענף ג ט) אמנם בנ"ד דנמצא שט"ח שהי' לו על אחרים סמוך לההרוג. נראה לי להוכיח דבכה"ג הוי נפילה חשש גרוע מהא דב"מ ד' ק"י מלוה אומר חמש ולוה א' שלש אמר רב יהודה מלוה נאמן במיגו כו' ורב זביד ורב עוירא ס"ל דשאני האי שטרא דלגוביינא קאי מיזהר זהירי כו'. ובח"מ סוף סי' ק"נ פסק המחבר כרב יהודה. והש"ך שם הביא בשם כמה ראשונים דפסקו כרב זביד ורב עוירא ע"ש. ולשיטת רב זביד ורב עוירא דס"ל דבשטר דלגוביינא קאי מזהר זהירי בי' והוי נפילה חשש גרוע ולא מהני מיגו נגדו ומוציאין עי"ז מהמלוה אף דהוי מוחזק בהקרקע ויש לו מיגו דהא זה מקרי מיגו להחזיק דהא קיי"ל הלכתא כרבה בארעא וכמבואר בב"ב ד' ל"ב ובתוס' שם וכיון דמוציאין מהמוחזק משום הך סברא דנפילה הוי חשש גרוע דמזהר בי'. אלמא דהך סברא דמיזהר זהירי בי' עדיפא מחזקת ממונא. ואין מוציאין מהלוה אם יש לו מיגו נגד חזקה של תוך זמנו. ואלו בחשש נפילה דהוי חשש רחוק ס"ל לרב זביד ורב עוירא דלא מהימן במיגו נגדו אף דהוי מוחזק אלמא דזהו עדיף מן חזקה של תו"ז. וכיון דמצינו דחזקה תוך זמנו מוציא מן המוחזק ממש כמו הלוה דהוי מוחזק גמור. כש"כ בסברא דנפילה לא חיישינן דמיזהר זהירי בי' אינשי כשיטת ר"ז ורב עוירא דמוציאין מן המוחזק. והתם הא לא דיינינן על המציאות השטר רק בנפילה לחוד. ומ"מ ס"ל דזהו הוי כמו חזקה אלימתא משום דשטר לגוביינא קאי ומיזהר בי' אינשי. וכיון דאתינן להכי בשיטת רב זביד ורב עוירא. ע"כ אף לרב יהודה החולק שם. י"ל דאפושי פלוגתא לא מפשינן. וי"ל דגם רב יהודה מודה דנפילה הוי כמו חזקה מעליא להוציא מן המוחזק רק דס"ל דשא"ה דיש להמלוה מיגו. ודינו כמו בחזקה תו"ז דמוציאין מן הלוה היכא דאין לו מיגו. רק ביש להלוה מיגו לא מוציאין ממנו. ורב זביד ורב עוירא ס"ל דזהו עדיף מן חזקה תו"ז וכיון דמוכח מן סוגיא הנ"ל דבשט"ח דלגוביינא קאי הוי חשש נפילה לחוד אף דלא איירינן במציאה מ"מ הוי חשש גרוע ביותר ומוציאין מן המוחזק א"כ ה"ה בנ"ד דנמצא סמוך להנהרג שט"ח ע"ס מאה וחמשים רו"כ. ובשט"ח כיון דלגוביינא קאי דמזדהר בי' אינשי בודאי לא חיישינן לנפילה. וכשיטת הצ"צ דכתב כעין זה אף בחפץ דמשום דמחמת דלא חיישינן לנפילה מוכיחין משום זה דחפץ הנמצא הוא של הנהרג. דאל"כ מנין בא לכאן דהא נפילה לא שכיח כלל לכן יש לנו על מה לסמוך להוריד קרוב לנכסי המת דאף דנימא דזהו כעין הוצאות ממון גמור כמש"כ החכ"צ כנ"ל. מ"מ מוציאין משום דמוכח דהשט"ח זהו של הנהרג דאל"כ איך בא השט"ח במקום הנ"ל. דהא שט"ח דלגוביינא קאי לא חיישינן כלל לנפילה והוי כמו חזקה של תוך זמנו דמוציאין מהמוחזק בודאי. [ועיקר הסברא מה דאמרו דכיון דלגוביינא קאי זהירי בי' י"ל דזהו משום דקיי"ל בשט"ח שנפל איתרע ע"כ מיזהרי בי' אך יהי' מאיזה טעם שיהי' דהא מבואר להדיא דאמרו כן ע"כ אין לנו להאריך יותר בזה]: י) ועכשיו דאתינן להכי יש לנו לסמוך בנ"ד אף על מציאת השט"ח לחוד משום דהא חשש שאלה לא שייך כ"כ בשט"ח רק יש לחוש למכירה שמא מכר השט"ח לאיש אחר וכמש"כ החלקת מחוקק ס"ק מ"ב דחייש לאבידה ומכירה. ובאמת בקונטרס שלי במק"א פלפלתי הרבה והעלתי דחשש מכירה לא הוי חשש מה"ת משום דזהו נגד חזקת מ"ק. וכמש"כ השיטה מקובצת בב"מ ד' כ"ז דלמכירה לא חיישינן משום דיש חזקת מ"ק דהוי חזקה מעליא ביותר מכל החזקות. והארכתי לבאר אם חזקת מ"ק הוי חזקה המבוררת או כעין חזקת ממונא וגם אם מועיל חזקה לברר על הגוף שאין אנו דנין עליו כמבואר בכתובות ד' ע"ז בתוס' ד"ה רישא מנה לאבא בידך כו'. ובאה"ע סי' ל"ה ב"ש ס"ק ל' דחזקת קרובותי' לא מהני לזו ואכמ"ל ועיין בנו"ב מ"ת סי' נ"א שכתב דהב"ש דחושש בנמצא הארנקי בסמוך זהו על פי שיטת הח"מ דחושש לאבידה ומכירה. והח"מ כתב כן לשיטת הרב"י בתשובה דחייש אף במידי דלא מושלי אינשי ע"ש. והנו"ב במ"ק סי' ל"ז העלה דשיטת הבית יוסף הנ"ל אינו אלא מצד חומרא בא"א. וכ"כ העלתי בקונטרס העגונות שלי שהחלקת מחוקק דחייש לאבידה ומכירה אינו אלא דרבנן. ע"כ בענין הוצאת ממון סמכינן להוציא ממונא דלא החמירו אלא בא"א כמבואר בח"מ סי' רפ"ד: יא) ועוד נראה לע"ד דלכן רב יהודה ס"ל דנאמן במיגו התם בב"מ ד' ק"י דשאני התם די"ל דלכן לא נזהר בו לשומרו דסמך על מיגו דלקוחה דיש לו תמיד וסברא זו מוזכרת ברשב"ם ב"ב ד' ע' ע"א ד"ה וליטעמיך א"ל כו'