עין יצחק חלק ב רנז

הנ"ל ראיתי להמשנה למלך פ' ט"ו ה' טוען ה' י"א שכתב ג"כ לחלק היכא שהי' מכירה וודאית רק דנסתפקנו אם הי' תנאי או לא דכה"ג ס"ל להרשב"א דלא מוקמינן בחזקת מ"ק ע"ש. וכ"כ הקצוה"ח בקונטרס הספיקות כלל ז'. אך י"ל שא"ה דתנאי מילתא אחריתי. עכ"פ חזינן דס"ל להטורי אבן דנגד חזקת בעלים ראשונים דזהו מעין חזקת מ"ק לא מהני רוב רק דשאני בבתי ערי חומה דהי' מכירה ברורה לפנינו ואיתרע חזקת מ"ק. וכן מצאתי להקצה"ח בקונטרס הספיקות של אחיו בכלל ו' אות י"א שנסתפק ג"כ אי מועיל רוב נגד חזקת מ"ק. ולסוף הכריע בלא ראי' מוכרחת דגם נגד חזקת מ"ק לא מהני רובא ע"ש. ויש לדון עפ"ז בהא דח"מ סי' רי"ח סעי' י"ט דהולכין שם אחר לשון רוב אנשי המקום כו'. והא בריש פ"ג דב"ק לא אמרו כן גבי חביתא. ועיין בשמ"ק לב"מ ד' ע' בפועלים דאיכא דמתגרי רובא כו' דאין הולכין בממון אחר הרוב כו' וקצרתי: ג) ולענ"ד נראה להוכיח כשיטת הטורי אבן ודלא כהש"ש. מהרא"ש קידושין פ"ב סי' ח' גבי נתקדשה לדעת אביה והלך אביה למדינת הים ועמדה וניסת אמר רב אוכלת בתרומה עד שיבא אביה וימחה. ורב אסי אמר אינה אוכלת כו' ומודה רב שאם מתה אינה יורשה כו'. וכתב הרא"ש שם דאף אם הוא מוחזק בנכסים אינה חזקה דנכסי קיימי בחזקת יורשי האב כו'. ואם היינו מפרשים לפי שרוב פעמים אין האב מוחה מסתמא כו' הילכך אכלה בתרומה דאזלינן בתר רוב ובממונא לא אזלינן בתר רובא כו' עכ"ל והא התם יורשי האב אינן מוחזקין בנכסים. והא דמוקמינן הנכסים בחזקת יורשי האב אין זה אלא כעין חזקת מ"ק משום דהוחזק נחלה באותו שבט כמבואר בב"ב ד' קנ"ח. וכמש"כ הרא"ש ביבמות פ"ד סי' ח' דלכן הקרוב ודאי יורשו משום שהוחזקה נחלה לאותו שבט ע"ש. א"כ מה דיורשי האב מקרי מוחזקין אין זה אלא מצד חזקת מ"ק. ואדרבה גרוע קצת מכל חזקת מ"ק דבכל חזקת מ"ק הי' לבעלים ראשונים מכבר זכות באותו הממון. משא"כ ביורשי האב לא הי' להם מעולם זכות בהנכסים רק מצד דהוחזקה הנחלה להם מתחילה מקודם לידת הספק בחזקתם. א"כ לא עדיפא מכל חזקת מ"ק. דמוקמינן בחזקת מ"ק מצד דהוחזק מתחילה בחזקתו. ואפ"ה כתב הרא"ש דלא מהני רוב בזה כיון דסותר לחזקת מ"ק. אלמא דס"ל להרא"ש להדיא דחזקת מ"ק עדיף מרובא. וכדס"ל להטורי אבן והקצה"ח בקונטרס הספיקות הנ"ל ודלא כהש"ש: ד) וראיתי להקצה"ח בסי' ר"פ ס"ק ב' שהביא בשם התה"ד שכתב דלכן בספק אם ניתן לה בן לא חיישינן שמא ילדו דאף דאיכא רוב נשים מתעברות ויולדות עכ"ז לא חיישינן שמא ילדו משום דאין הולכין בממון אחר הרוב ושאני חזקת ממון דהממע"ה ורובא לא מקרי ראי' ודומה להך דפ' החולץ ספק ויבם שבאו לחלוק כו'. וכן בנ"ד אשר האח הגדול לפנינו לירש את אחיו ואינו ידוע שום קרוב לירש יותר ממנו. א"כ אי לא משום רובא הי' הנכסים בחזקתן ואין כח ברוב להוציא ממון מחזקתו כו' עכ"ל התה"ד. והקצה"ח השיג על התה"ד ע"פ מה שכתב בש"ש שמעתא ו' פ"ז דהא דלא אזלינן בתר רוב בממון אין זה אלא במוחזק ממש. משא"כ בספק שנסתפקנו בקרקע אם מכרו מ"ק או לא שפיר מהני רובא. משום דמ"ק לא עדיפא מחזקת א"א דמעיקרא כיון דהשתא אין אדם מוחזק בה וע"ש. א"כ ה"נ אע"ג דהוחזק נחלה באותו שבט כל שאין אדם מוחזק בה מהני רובא עכ"ל הקצה"ח. ולענ"ד הנכון עם התה"ד דהא להדיא כתב כן הרא"ש בקידושין אשר הבאתי לעיל שכתב גבי ספק אם הבעל יורש או יורשי האב דכיון דמספק מוקמינן בחזקת יורשי האב לכן אף על רוב לא סמכינן להוציא מחזקת יורשי האב. והא התם אי נימא דהוי נישואין גמורין א"כ אין יורשי האב יורשים כלל. ואפ"ה לא מהני רוב להוציא מחזקתן. כש"כ בנידן של התה"ד דהאח גדול יורש לכה"פ מחצה ואיכא עליו שם יורש גבי אי נימא דאיכא בן קטן במדה"י. דודאי לא מהני רוב להוציא מן מה דהוחזקה הנחלה בחזקת האח הגדול. א"כ שפיר כתב התה"ד. ומדברי התה"ד הנ"ל מוכח ג"כ דס"ל כשיטת הטורי אבן הנ"ל ואחיו של הקצה"ח בקונטרס הספיקות הנ"ל. ומה שהוכיח הקצה"ח שם מדברי הרא"ש פ"ב יבמות שכתב בשם רב נטרונאי גאון בהי' לו שפחה והוליד ממנה בן דאם הוא ת"ח או אדם כשר ה"ז ירשנו. ואעפ"כ אינו נושא בת ישראל וכן פסק בשו"ע ח"מ ס"ס רע"ט. אלמא דגרוע מרוב דהא לא סמכינן ע"ז באיסור. ואפ"ה מוציאין ממון ממה דהוחזק הנחלה בחזקת היורשין ודאין עכ"ל הקצה"ח אין זה ראי' כלל לפמש"כ המ"מ פ"ד ה' נחלות. דשאני בירושה דבידו להנחילו למי שירצה והעמד חזקת כשרות נגד חזקת שפחות ונשאר דין מיגו כו'. והובא דברי המ"מ הנ"ל בבאר הגולה סוף סי' רע"ט: ענף ב ה) וכן מוכח מן הא דב"מ ד' ק' דאומר הלוקח גדול לקחתי והמוכר אומר אינו יודע דזכה בגדול. והקשה הנ"י שם ושארי ראשונים מזה על רב נחמן דס"ל דחזקת ממונא עדיף מברי. והוכיחו מזה דבגלגול שבועה אמרינן ג"כ מחשואיל"מ כמבואר שיטתם בח"מ סי' ע"ה סעי' ט"ו וקשה הא יש לחלק דשאני חזקת ממונא דעדיפא מחזקת מ"ק כמש"כ הש"ש והקצה"ח סי' ר"פ הנ"ל. בזה מצינו לרב נחמן דס"ל דעדיפא מן ברי. משא"כ בחזקת מ"ק כמו התם בזה אומר גדול לקחתי דלא שייך התם חזקת ממונא. והא אוקימנא המתניתין התם דקיימא באגם דלא שייך מוחזק אלא חזקת מ"ק. א"כ י"ל דבחזקת מ"ק מודה ר"נ למאן דס"ל ברי עדיף. ומדהוכיחו דין מחודש דבגלגול שבועה אמרינן מחשואיל"מ. מוכח דס"ל דאין לחלק בין חזקת מ"ק למוחזק ממש. וכמו דמצינו לר"נ דס"ל דחזקת ממונא עדיף מברי גבי אינו יודע אם נתחייבתי. ה"ה דחזקת מ"ק ג"כ עדיפא מן טענת ברי של חבירו. אלמא להדיא דלא מחלק בין מוחזק לחזקת מ"ק א"כ ה"ה במה דאמרו אין הולכין בממון אחר הרוב להוציא מהמוחזק ה"ה דנגד חזקת מ"ק לא מהני רובא. ובאמת מצאתי בשיטה מקובצת ב"מ ד' ק' שכתב לתרץ קושיות הנ"י הנ"ל דלכן זכה בגדול בטוען ברי משום דשאני חזקת מ"ק דבזה מודה ר"נ דברי עדיף. א"כ מצינו פלוגתת ראשונים בזה אי עדיפא חזקת ממונא מחזקת מ"ק או לא. ועיין מזה בספרי נחל יצחק סי' ע"ה סעי' ט"ו ס"ק י"ב מזה: ו) א"כ לפי מה דנתבאר בשם הרא"ש קידושין דס"ל דחזקת מ"ק שוה לחזקת ממונא דאין הולכין בזה אחר הרוב. א"כ לפי מש"כ החכם צבי דאם נסתפקנו אם מת המוריש דלהוריד יורשיו לנחלה זהו כעין הוצאת ממון. א"כ אף דזהו לא הוי מוחזק ממש. מ"מ יש לדונו כעין חזקת מ"ק א"כ לא מהני רוב נגדו. והא שכתבו בסי' רפ"ד גבי משאל"ס דיורדין לנחלה הטעם הוא משום דזהו רוב גמור וכמש"כ ביאור הגר"א זצ"ל. וזהו ע"פ שיטת התוס' בסנהדרין ד' ג'. ד"ה דיני ממונות כו' ואף להחולקים על שיטת התוס' הנ"ל עכ"ז י"ל דכיון דנאבד זכרו אז לכ"ע מהני הך רובא ויש להאריך בכ"ז. וחזינן דאף דהחמירו בעגונא עכ"ז מורידין היורשים לנכסי המוריש. א"כ במה דמצינו דסמכינן על היתירא דאתתא כש"כ דסמכינן להוריד יורשין לנכסי המוריש. ושאני ע"א דכי אקילו רבנן בסופה בתחילתה לא אקילו רבנן כמבואר בבכורות ד' מ"ו ע"ב. א"כ בנ"ד דנמצא השט"ח אצלו וגם הפאס וקוויטין. דלא מבעיא להסוברים דלא חיישינן לשאלה אף בשריותא דאתתא כש"כ דסמכינן בזה להוריד לנחלה ועיין ביבמות ד' ק"כ ע"ב בתוס' ד"ה כליו דחיישינן לשאלה כו'. ועיין בש"ך ח"מ סי' ס"ה ס"ק כ"ו. ואף להמחמירין דחיישינן לשאלה עכ"ז הא כבר כתב הנו"ב במ"ת סי' מ"ו דפאס הוא מידי דלא מושלי אינשי ולא חיישינן לשאלה. אך יש לחוש בנ"ד במה שלא נמצאו על הגוף אלא בסמוך לו. וידוע שיטת הב"ש בסי' י"ז ס"ק ס"ט בנמצא ארנקי בסמוך לו דחיישינן שמא מונח מקודם. ועיין בקצה"ח סי' רס"ב ס"ק ב' מש"כ שם. ובשיעור הסמיכות. ובמק"א הארכתי בדבריו: