עין יצחק חלק ב רנו

ה) והר"נ בחי' שם כתב בזה"ל על הא דאמרו שם נימא לאפטרופס זיל שלים אמר אנא לבקרא מסרתי. וא"ת מ"מ הרי פשע כשלקחו ולא עיין בו אם הי' לו ככי ושיני או לא. וי"ל דהיינו דקאמר אנא לבקרא מסרתי' דסמכתי עלי' שיעיין בו מפני שהוא בקי בשוורים יותר ממני כו' עכ"ל. אבל במום דנ"ד כ"ע בקיאים בזה. וגם הא לא הי' ברשותו של הבעלים מעיקרא רק לקח המשקלות מרשות אחר. ע"כ לא שייך בזה קושית הר"נ הנ"ל ופשוט: ו) ולענ"ד נראה לבאר ביתר ביאור התירוץ דתי' הרמב"ן בהמלחמות והר"נ דאין זה דומה לא"י א"נ. משום דהא מבואר בסי' רצ"ד לשיטת הרמב"ם ומחבר שם. דשבועה שלא פשעתי הוי מצד גלגול שבועה דמצד הדין לא חיישינן לפשיעה דאחזוקי אינשי בפשיעה לא מחזקינן וע"ש בנתיבות וקצה"ח. א"כ בזה כיון דהבקרא פשע בודאי. והספק הוא אם הבעלים פשעו ג"כ. א"כ הא אחזוקי אינשי בפושעים לא מחזקינן. ובודאי אין לחלק בין פשיעת השומרים על חפץ שאינו שלהם ובין פשיעת הבעלים על חפץ שלהם. וי"ל דאף הסוברים דשבועה שלא פשעתי הוי מצד עיקר שבועה. עכ"ז מודים דשייך בזה לומר אחזוקי בפושע לא מחזקינן. ועכ"ז לענין שבועה שאני. וכיון דהוי חזקה הנ"ל ובצירוף טענת ברי של התובע דאומר דלא ידע מן המום של המשקלות ע"כ נוטל ומוציא מן המוחזק. וכמו דמצינו כה"ג בכתובות ד' י"ב דאמרו דשא"ה דהוי אוקי אחזקה ובצירוף טענת ברי מוציאין ממוחזק. ובמק"א הארכתי בעיקר הך מילתא וקצרתי. וע"כ מסתבר ביותר כתי' הנ"ל. אך מה אני להכריע בדברי הראשונים. ולכן לדעתי הדין נוטה בנ"ד דאין יכול להוציא מהמקבל דיכול לומר דלמא הלכה כתי' של הנימוקי יוסף וחד תי' דהר"נ דשא"ה דנתחייב הבקרא להיתומים. דאין זה שייך בנ"ד בענין הדגים שלקחו השוטרים. א"כ הוי דינו דנ"ד כאינו יודע אם נתחייבתי דפטור מלשלם עבור הדגים אבל אם תפסו הבעלים מהמקבל ודאי מהני תפיסתם בעד הדגים וכמו בכל ספיקא דפלוגתא דמהני תפיסה. ואף דמצד טענת א"י אם נתחייבתי לא מהני תפיסת התובע אם תפסו בעדים כמבואר בכ"ד. אך מצד טענת קים לי כהרמב"ן והרז"ה ותי' ב' דהר"נ הנ"ל דבזה חייב משום דהא איהו פשע בודאי כנ"ל. ע"כ אין מוציאין מהתופס. ובכה"ג דתפסו א"צ שבועה שלא ידעו מן המים דהמשקלות. דיכול לומר קים לי כשיטת הרא"ש דשבועה דהטילו על הספסר זהו משום דהוי כעין טענת ברי כנ"ל. מה שאינו שייך כן בנ"ד כנ"ל: ז) וראיתי בספר ישועות יעקב על ח"מ סי' רל"ב סעי' י"ח שהביא הך עובדא דספסירא דב"מ ד' מ"ב הנ"ל. והקשה מנפשי' דאמאי משתבע הספסירא ונוטל הא ה"ל הבקרא כא"י אם נתחייבתי דפטור. ותי' משום דיש להקשות דהא אין הולכין בממון אחר הרוב ויכול לומר לשחיטה מכרתיו כו' עכ"ל. ונעלם ממנו כל דברי הראשונים הללו שהקשו כן כנ"ל. ומה דתירץ ג"כ נעלם ממנו מש"כ הרא"ש שם בב"מ פ"ג סי' כ"ד דהקשה שם דה"מ למימר לשחיטה מכרתיו לך. ותי' בשני תירוצים. דסתם יתמי הוי כגברא דזבין לרדיא. ועוד אף אם מכרו לשחיטה הוי מק"ט כו' ע"ש. ותמהני עליו בזה: ח) וכ"ז הוא בענין הדגים שלקחו ממנו. אבל בהמשקלות עצמם שלקחו ממנו. ודאי דפטור לשלם לבעל המשקלות משום דהא הבעלים של המשקלות ידעו בעצמם מן עול המשקלות שיש בהם דהם אינם כפי החוקים והזאקאן. והיכא דידע מן המום שיש על החפץ נתבאר לעיל דאין שייך לחייב להש"ש. ונידן זה הוא כש"כ מהך דב"מ ד' מ"ב דבידע הספסירא אין מחייבין להבקרא כנ"ל. והא השאיל לו המשקלות שישקול עליהם. וה"ל זה כמו מתה מחמת מלאכה דפטור. וכן ע"ד העונש של הממשלה כפי חוקי א' הקיר"ה שיש על מי שנמצא המשקלות ברשותו שאינם כפי החוק. אין לחייב להמשרת. וכמבואר כעין זה בח"מ סי' ע"ב סעי' ח' גבי שאל סייף כו' ובש"ך שם ס"ק מ' ובשם המהרש"ל ואפילו במזיק בידים פטור מלשלם יותר מדמי שוויי' וכמבואר בסי' שע"ח סעי' ט'. ומה שכתב הנתיבות בסי' ע"ב ס"ק כ"ד ובשם האורים בשם הגרשוני אין זה שייך בנ"ד. רק עיקר מקום העיון בנ"ד. הוי רק על דבר הדגים. וכבר נתבאר בעז"ה מה שיש לדון בזה לענ"ד: סימן ע נשאלתי ע"ד אודות א' שציוה לחלק נכסיו לצדקה אחר מיתתו. וכעת קבלו מכתב מהרב דק"ק טשערנאביל אשר נמצא א' הרוג סביבות מחנם ולא נמצא רק עצמות ראשו ועצמות רגליו ושער זקנו "טונקיל געל" ובסמוך לו נמצא תרמילו והי' בו שט"ח בחת"י המקבל עיסקא ממחנם והפאס וקוויטין ונאבד זכרו זה כמה שנים ואיש א' העיד שהי' שמה בעת שנהרג שמה וכן הי' קלא דלא פסק שנהרג איש הלז שם. ושאלו ממני אם יכולין לחלק המעות לצדקה או להוריד בתו לנכסיו: ענף א א) תשובה בעז"ה. מתחילה נבאר מה דמבואר בח"מ סי' רפ"ד סעי' ה' מי שטבע במים שאין להם סוף ואבד זכרו אף ע"פ שאין משיאין אשתו לכתחילה הרי היורשים נוחלים ע"פ כו' שלא החמירו בדברים אלו אלא מחמת איסור כרת. אבל לענין ממון כו'. ולכאורה יש להעיר בכ"ז דהא קיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב משום דחזקת ממונא עדיף א"כ אמאי סמכינן הכא על הרוב דהא משאל"ס לא עדיף מרוב גמור ואיך מוציאין מחזקת המוריש. ועיין בתשובת חכם צבי סי' כ"א שכתב דלהוריד היורשים בנכסי המוריש הוי זה כעין הוצאת ממון וכמו דמבואר בסי' רפ"ד סעי' ב' דאין היורשים נוחלים עד שיביאו ראי' שמת מורישן. ובאמת אינו קשה כלל לפמש"כ ביאור הגר"א זצ"ל בח"מ סי' רפ"ד ס"ק ו' ועיין באה"ע סי' י"ז סעי' ל"ה עכ"ל. ושם באה"ע כתב הגר"א זצ"ל בס"ק קט"ז דלכן גובה כתובתה בנפל למים שאל"ס אף שאסורה להנשא דאף דקיי"ל כשמואל דלא אזלינן בתר רובא. רק ברובא דשכיח אף שמואל מודה כו' עכ"ל. וכעין זה הוא בתוס' סנהדרין ד' ג' ד"ה דיני ממונות כו'. ולולי זה יש לדון לפמש"כ השב שמעתתא שמעתא ד' פ' כ"ד דהא דאין הולכין בממון אחר הרוב אין זה רק נגד מוחזק ממש. אבל היכא דאינו מוחזק אלא דיש לו חזקת מרא קמא שפיר מהני רוב להוציא אף נגד חזקת מ"ק וה"ה בקרקע נמי דחזקת בעלים אינו רק מצד חזקת מ"ק עכ"ל. א"כ לפ"ז יש לדון בהוצאת ממון מחזקת המוריש דהא לא שייך בזה מוחזק דהא המוריש אינו תפוס בהם דהא אינו כאן. אלא מצד חזקת מ"ק שייך למידן בזה דכיון דהוחזק הממון מתחילה בחזקת המוריש ועכשיו רוצים יורשיו לירד לנכסיו הוי זה נגד חזקת מ"ק דהוחזק להמוריש דהי' בעלים הראשונים ומהני רוב בזה דהא נגד חזקת מ"ק סמכינן על רוב. א"כ אף היכא דלא הוי רוב גמור כ"כ ג"כ סמכינן על רוב להוציא מהמוריש: ב) אמנם דברי הש"ש הנ"ל אינם ברורים כ"כ. דהנה הטורי אבן למגילה באבני מילואים ד' ג' הקשה על הא דדיינינן דין מוקף חומה שאנו דנין בא"י מטעמא דאזלינן בתר רוב עיירות שקדמו הקיפן לישיבתן ול"ח דלמא ממיעוט היא. ותי' דה"מ דאין הולכין בממון אחר הרוב היכא שהוא מוחזק כו'. ואע"ג דקיי"ל קרקע בחזקת בעלים עומדת מ"מ הא מכירה גמורה היא וכבר יצא ע"י מכירה גמורה מחזקת בעלים לפיכך ל"ח למיעוטי עכ"ל. וכעין חילוק של הטורי אבן