עין יצחק חלק ב רנא

ומחבר משא"כ בתקנות הגאונים לשיטת הרמב"ם דעל מה דאינו בקנין אין כותבין הרשאה מדין הש"ס רק מתקנת הגאונים. ע"כ י"ל דאף דנהגין לכתוב הרשאה אף על מלוה ע"פ דכפרי'. מ"מ אין זה רק מצד תקנת הגאונים. וס"ל דגם בזה תקנו הגאונים ולא כהרמב"ם בזה. ומ"מ כיון דאינו רק מצד תקנת הגאונים י"ל דבעינן דיני שליחות בזה והיכא דלא מצי למיעבד עצמו לא מצי לעשות שליח. ומיושב שפיר מש"כ התב"ש דכיון דאינו רק מצד תקנת הגאונים. [ועדיין יש לעיין בריש סי' קכ"ג]. כן י"ל בעיקר דברי התב"ש: לד) אבל כבר כתבתי לעיל דדברי התב"ש תמוהים דהא להדיא מבואר בראב"ד וב"י סי' תכ"ד דאף במה דאינו בר קנין. מ"מ כותבין הרשאה בתורת שליחות אף בכה"ג דמצי מדחי לכאו"א בפ"ע. ואיך לא הביאם כלל. ואף לפמש"כ להסביר דברי הרמב"ם דס"ל דלא מהני הרשאה בחבלו בעבד הצריך ג"ש היינו משום דהוי ספיקא דדינא וע"פ דברי המל"מ הנ"ל אבל בספק במציאות כ"ע ס"ל דמשוי הרשאה כנ"ל. א"כ בעובדא דהתב"ש דה"ל ספק במציאות ודאי כותבין הרשאה וכמו בהא דשתי נשים שלא ביכרו כו'. ואפושי פלוגתא לא מפשינן בין הרמב"ם להראב"ד: לה) היוצא לנו מכ"ז דבספק במציאות אף היכא דמצי מדחי לכאו"א בפ"ע מ"מ כותבין הרשאה וכמו בשתי נשים שלא ביכרו דכותבין הרשאה זל"ז כמש"כ הרמב"ם וכנ"ל. אך בספק בדין י"ל קים לי דבכה"ג לא כתבינן הרשאה. ואף דהב"י בסי' תכ"ד והטור שם ס"ל דאף בכה"ג כתבינן הרשאה. י"ל דאזלי לטעמייהו דס"ל בסי' קכ"ג דאף היכא דלא הוי בתורת שליחות. ג"כ מהני הרשאה. אבל לשיטת היש"ש דס"ל דבעינן דיני שליחות ג"כ בהרשאה. ע"כ שפיר יכול המוחזק לומר קים לי דבכה"ג לא כתבינן הרשאה. אלא כששניהם לפנינו ומצווים לתת לא' מחוייב להחזיר לו דזהו אינו בתורת שליחות אלא בתורת בע"ד כנ"ל לעיל בארוכה: לו) וע"פ דברי התוס' בכורות (דף מ"ט) סד"ה ה"מ היכא דכפרי' כו'. דהיכא דשניהם לפנינו א"צ הרשאה וכמש"כ הש"ך ביו"ד סי' ש"ה ס"ק ל"ה. יש לתרץ מה שהקשה הקצה"ח בקונטרס הספיקות כלל א' סוף ס"ק ג' על הרי"ף פ' המפקיד במש"כ דחולקין הכפל דהא מצי הגנב מדחי לכ"א דהא לא מהני הרשאה בקנס וכש"כ לשיטת הרי"ף כו' ע"ש. אכן לפמש"כ י"ל דמיירי היכא דשניהם לפנינו דבכה"ג הוא מן הדין ומועיל אף בקנס: סימן סז א) בח"מ סי' קי"ז סעי' ז' ברמ"א ואפילו בקדושת הגוף לא יכול הלוה לאוסרן על המלוה כו' ויש חולקים כו'. וזה הוא פלוגתת הראשונים. דהתוס' בכתובות ד' נ"ט ע"ב ד"ה קונמות כו' דאינו חל הקונם לפי דאלמוה לשעבודא דב"ח כו'. וכ"כ הרא"ש שם. דמשום נעילת דלת אלמוה רבנן לשיעבוד דבע"ח שלא יוכל לאסור על הבע"ח. והר"נ בכתובות שם הביא שני שיטות החולקים בזה דחד שיטה ס"ל דחל הקונם אלא דכייפינן להלוה דיהיה מיתשל על נדרו: ב) והנה מן סוגיא דמכות ד' ט"ז יש מקום להוכיח כהסוברין דאינו חל הקונם והוא דאמרו התם אין לנו אלא זאת ועוד אחרת כו' אונס שגירש כו' כגון שהדירה ברבים כו' דמדירה ע"ד רבים כו' ותו ליכא והא איכא גזל כו' התם כיון דחייב בתשלומין כו' ובתוס' שם ד"ה התם איכא בתשלומין. כששרפו וחייב ממון הילכך לא משכחת בי' בטלו דכל אימת דיש לו ממון לא ילקה עכ"ל. ויש להקשות לשיטת הסוברין דחל הקונם של הלוה לאסור נכסיו על המלוה אלא דכייפינן לי' למיתשל על נדרו. והתם במכות הי' ס"ל לסוגית הש"ס שם מתחילה דנדר ע"ד רבים אין לו התרה אף לדבר מצוה ולכן הי' ס"ל שם דמשכחת בטלו באונס שגירש בהדירה ע"ד רבים אף דהוי במקום מצוה רק לבסוף הסוגיא שם מסקי דלא משכחת זה באונס שגירש לפי דיכול להתיר נדרו אף בהדירה ע"ד רבים משום דלדבר מצוה יש לו התרה וכדקיי"ל כן לדינא. אבל מעיקרא בכולי הסוגיא שם הי' ס"ל דאף לדבר מצוה לא מועיל התרה בנדר ע"ד רבים: ג) א"כ לפ"ז תקשה דאמאי לא חשב את הגוזל ושרפו דמשכחת בבטלו. ומה דמשני התם איתא בתשלומין הא משכחת לה בנדר בקונם על הנגזל דקונמות קדושת הגוף מפקיע מן שעבוד. ואז אינו בתשלומין כלל. א"כ בגזל ושרפו ואסר נכסיו בקונם על הנגזל הא הוי ליתא בתשלומין כלל והוי בטלו. וכמו באונס שגירש דמשכחת לי' בבטלו באדרה ע"ד רבים לפי סברתם אז דאף לדבר מצוה ליתא בהתרה. וה"ה בגזל אינו בהתרה בהדיר נכסיו על הנגזל. א"כ קשה דה"מ למימני גם גזל ומשכון דליתא בתשלומין בכה"ג כמו באונס שהדירה ע"ד רבים. אך לשיטת התוס' והרא"ש דס"ל דאלמוה רבנן לשעבוד הבע"ח דלא יחול הקונם שלו אתי שפיר לפי דגם בגזילה שייך לומר דאלמוה רבנן לשעבוד הנגזל ג"כ [וכמו בסנהדרין ד' ג' ע"א בתוס' ד"ה שלא תנעול דלת כו' דבגזילה שייך נעילת דלת]. וכיון דעכ"פ מדרבנן אינו חל הקונם שלו ע"כ מקרי איתא בתשלומין ולא משכחת לי' בבטלו לאחר תקנת חז"ל דאלמוה לשעבוד הבע"ח או הנגזל. אכן לשיטת הסוברין דחל הקונם שלו תקשה ע"ז מן הך דמכות דהא ה"מ לממני גם גזל ומשכון: ד) ואפשר לומר דעדיין מקרי איתא בתשלומין בנכסים שזכה לאחר הקונם. דהא הקונם אינו חל רק בהנכסים שהי' לו אז בעת הקונם שלו אבל בנכסים שנפלו לו אחר הקונם אין יכול לאסור על חבירו וע"כ מקרי זה איתא בתשלומין לענין הנכסים שיזכה לאחר הקונם. אבל עדיין תקשה לפי שיטת הרמב"ם והתוס' בקידושין ד' ס"ג דס"ל דקונמות דהוי כקדושת הגוף דחל על דשלב"ל וכמו שכתבתי מזה בספרי נחל יצחק בקונטרס תפיסה בדררא דממונא סימן א' בענף א' בשם הרמב"ם והתוס' בקידושין ד' ס"ג בד"ה וידים איתנהו כו' ובשם הפלאה והמקנה לקידושין דס"ל דקונמות דהוי כקדושת הגוף חל על דשלב"ל ג"כ ע"ש בספרי מזה. א"כ לפי שיטת הפוסקים הללו דס"ל דקונמות חל אף על דשלב"ל א"כ באסר הלוה לנכסיו בקונם על המלוה חל הקונם שלו אף על נכסים שיפלו לו לאח"כ באסרן בפירוש א"כ מקרי זה ליתא בתשלומין בשום אופן א"כ תקשה עדיין דהא ה"מ לממני גם גזל ומשכון דהא באסר נכסי' אף לאותן שיפלו לו לאח"ז מקרי ג"כ ליתא בתשלומין. ע"כ לפי שיטת הרמב"ם והתוס' בקידושין ד' ס"ג הנ"ל יהי' מוכח כהסוברין דקונמות אינו חל להפקיע שעבוד הנגזל לפי דאלמוה לשעבודו ומקרי עכ"פ איתא בתשלומין: ה) והרציתי הדברים הללו לפני בני הגאון מו"ה צבי נ"י ואמר לי כי אף דנימא דקונם חל על דלשב"ל מ"מ הדין נותן דיכול לחזור מקודם שבאו לעולם וכמו דמצינו לר"מ דאדם מקנה דשלב"ל דחוזר מקודם שבא לעולם כמבואר בב"מ ד' ס"ו ע"ב. וע"כ אף באסרן לנכסיו על המלוה מקרי איתא בתשלומין אם יחזור בו מקודם שבאו לעולם ולכן מקרי איתא בתשלומין דהא מצי לחזור בו ומצוה לחזור בו בכדי שיקיים העשה דתשלומין. וגם הא הוי התראת ספק דשמא יחזור בו והאריך בזה. אכן לדעתי נראה דאם קונמות חל אף על דבר שלא בא לעולם או דנימא דאדם מקדיש דשלב"ל דאז הדין נותן גבי הקדש דלא מצי לחזור בו מקודם שבא לעולם ושאני בהקדש ממכירה בזה וראי' לזה מן הא