עין יצחק חלק ב רמז

כו' ה"מ היכא דכפרי'. אבל היכא דלא כפרי' כתבינן עכ"ל. אלמא דאף דמצי להדחות לכאו"א בלא הרשאה מ"מ מקרי לא כפרי' משום דדינו כפקדון ממש לפמש"כ התוס' והרשב"א הנ"ל וכיון דמוכח מהתוס' ורשב"א הנ"ל דזה מקרי דבר שברשותו. ע"כ אף דזה מקרי ממון שא"י להוציאו בדיינים. מ"מ מהני הקנאתו כיון דהוי דבר שברשותו. משום דלא שייך הכלל דא"י להוציאו בדיינים א"י להקנות רק היכא דהוי דבר דאינו ברשותו. ואין לנו להוסיף על הך כללא. כיון דמוכח כן מהך כתיבת הרשאה זל"ז דאם היה דינו כפקדון מהני ביה תורת הקנאה. וע"כ אתי שפיר ג"כ הא דב"ב הנ"ל ובח"מ סי' ר' וכה"ג משום דכ"ז אינו בכלל מה דאמרו גבי הקנאה ממון שא"י להוציאו בדיינים כו': יד) ועוד נלענ"ד דלכן לא שייך בכה"ג דזה הוי ממון שא"י להוציאו בדיינים. די"ל דזה מקרי ממון שיכול להוציאו בדיינים. כפי המבואר בתוס' בכורות ד' מ"ט ד"ה ה"מ היכא דכפרי' כו'. בסה"ד דדילמא היכא דשניהם לפנינו ומצוים לתת לא' חייב להחזיר לו ולא הוצרך להעמיד בבא בהרשאה אלא כדי שיוכל א' להוציא מידו בפ"ע עכ"ל התוס'. והש"ך ביו"ד סי' ש"ה ס"ק ל"ה כתב בשם המע"מ דסברא מעלייתא היא. והתוס' כתבו בלשון ודילמא דמשמע דזה לא הי' ברור כ"כ להתוס'. ועיין בב"ב ד' ל"ה ד"ה אין מוציאין אותה מידו דאף שיכתבו הרשאה זל"ז הואיל ורשעים הם אין נזקקין להם. והנתיבות בסי' מ"ט ס"ק י"ז כתב דהטעם הוי משום דהא בגזילה ע"פ דין אינו יכול להקנות משום דהוי דבר דאינו ברשותו. רק מצד התקנה תקנו דמועיל בזה הרשאה. וע"כ בכה"ג דהוי רשעים אין נזקקין להם ע"ש. ולפמש"כ המע"מ דשניהם לפנינו ומצוים לתת לא' מחוייב להחזיר וכמש"כ התוס' הנ"ל דמשמע דזהו מדינא. א"כ בזה אף היכא דהוי רשעים ג"כ נזקקין להם ומוציאין ממנו אף היכא דהוי רשעים משום דזהו מן הדין. ויש להאריך בכ"ז: טו) ויש להוכיח כן מהא דיבמות ד' קי"ח בלקח מקח מן ה' ב"א ואינו יודע מאיזה מהם לקח שמניח דמי מקח ביניהם ומסתלק. לא נחלקו אלא שגזל מחמש ואינו יודע מאיזה מהם גזל בזה נחלקו ר"ט ור"ע כו'. וכן אי' בב"ק ד' ק"ג. ולצאת י"ש לכ"ע חייב כמבואר בב"מ ד' ל"ז. ועיין בתוס' ב"ק ד' ק"ד ד"ה שכבר הודה כו'. וע"כ הך מניח גזילה או מניח דמי המקח ומסתלק זהו מן הדין לכ"ע. וקשה הא מן הדין יכול לדחות לכאו"א כדמקשה הש"ס בבכורות ד' מ"ח דליזיל לגבי' ולידחי' ומתרץ הש"ס דמיירי בבא בהרשאה. ולפמש"כ התוס' בב"ק דשאני התם בבכורות דהוי כמו פקדון כו' כנ"ל וע"כ אין אנו יכולין להוכיח מזה דכותבין הרשאה אף במלוה דלאו בר הקנאה. אבל מהא דמניח דמי מקח דהוי כמו מלוה ואפ"ה מחוייב ע"פ דין להחזיר. א"כ תקשה הא לא מהני בזה הרשאה לחד דיעה. ועוד דהא ה"ל להש"ס לאקשויי ולידחי לכל חד וחד כמו דמקשה בבכורות כנ"ל. והש"ס מתרץ שם דבא בהרשאה. א"כ הוא הדין ה"ל למימר הכא כן. וע"כ מוכח מזה דשאני התם דמיירי דבאים כולם לתבוע ביחד וכ"א אומר אותי גזל ע"כ יכולין לתבוע ממנו לכה"פ המנה משום דהיכא דשניהם לפנינו ומצוים לתת מחויב ע"פ דין להחזיר. וכיון דמיירי התם במשנה וברייתא דבאים כל ה' ב"א לתובעו כמבואר שם. ע"כ אינו מקשה הש"ס שם דלידחי לכאו"א. משא"כ בבכורות שם דתנן סתמא בהמשנה ולא תני דב' כהנים הם לפנינו ע"כ לא ניחא להש"ס בזה והוצרך לאוקמי בבא בהרשאה. אך לשיטת רש"י בב"מ ד' ל"ז ע"ב במה דאמר רב ספרא ויניח ופירש"י דמניח לפני ב"ד כו' ויניח הגזילה בידו. א"כ לשיטת רש"י הנ"ל אין מקום לכל מש"כ להעיר דאמאי לא אמרו שם כמו בבכורות כנ"ל. דהא התם באמת מניח הגזילה בידו אבל לשיטת הראשונים דפליגי על רש"י וס"ל דיניח ביד ב"ד כמבואר בסי' רכ"ב בש"ך ס"ק ה'. שפיר כתבתי דאמאי מניח ביד ב"ד הא יכול לדחות לכאו"א. וע"כ מוכח מהתם דשאני היכא דהם עומדים לפנינו ומצוים להניח ביד ב"ד. ועיין בנתיבות סי' ע"ו ס"ק ד'. ויש להאריך ולברר מה דיש לחלק בזה ולדחות אך קצרתי: טז) ולפי מה דנתבאר דשניהם לפנינו יכולין להוציא בוודאי ע"כ י"ל דלכן מועיל הרשאה בתורת קנין אף היכא דאין יכול א' מהם להוציא בדיינים. מ"מ הא כיון דיכול להוציא בצירוף עם חבירו כשיבואו ביחד להב"ד ויוציאו אף בלתי הקנין ע"כ מקרי זה ממון שיכול להוציא בדיינים. ואף דאין זה בידו לבד ואינו יכול לתבוע לחבירו. מ"מ כיון דחבירו רוצה ג"כ עכשיו לתבוע. א"כ הא הוי ביד שניהם לתבוע ולהוציא זולת הקנאה. ע"כ מקרי זה ממון שיכול להוציא בדיינים דמהני בי' קנין: יז) וכעין זה אי' בסוטה ד' כ"ד גבי מעוברת ומניקת חבירו דחכמים אומרים יכול הוא להפרישה ולהחזירה לאח"ז כו' ר"א אומר יכול הוא לישא אחרת כו'. ועיין בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' א' ענף ט' ד"ה ויש לדחות כו'. ובתוי"ט שם דהקשה דאמאי לא ס"ל לרבנן סברת ר"א ע"ש. אלמא דתנן לשון יכול אף היכא דאין זה בידו לבד וצריך ג"כ לדעת האשה שתרצה להנשא לו ומ"מ אמרו בזה לשון יכול. א"כ ה"ה בממון שא"י להוציאו בדיינים דאמרו בזה לשון יכול להוציא כו' ע"כ גם כה"ג מקרי יכול להוציאו אף דצריך דעת חבירו ג"כ. ובלא"ה הא מה דיכול להוציא בדיינים אין זה בידו כמבואר בקידושין ד' ס"ב דמידי דצריך ב"ד לאו בידו. דמי יימר דמזדקקי לי' תלתא. ובסוטה ד' כ"ה ע"ש. וע"כ מוכח דהך יכול להוציאו בדיינים אף דאין זה בידו כ"כ מ"מ מקרי בלשון יכול. וה"ה אף היכא דצריך לדעת חבירו מ"מ מקרי יכול להוציאו בדיינים דכיון דרצונם בזה והוי קצת בידו. וכיון דבידם לעשות כן והיו מוציאין ממנו אף זולת ההקנאה. ע"כ אף היכא דאינם עושים כן אלא מקנה לחבירו בתורת קנין חל ההקנאה משום דמקרי ממון שיכול להוציאו אף מקודם ההקנאה. ואתי שפיר כל זה: ענף ד יח) ועכשיו נבאר מה שכתב הטור בסי' קכ"ג והמחבר שם סעי' י"ד דיכולים לשלוח ההרשאה אף ע"י מי שאינו נוהג בו דין שליחות. וכמש"כ התוס' בשם ר"ת בקידושין ד' ג' משום דהרשאה מהני אף ע"י מי שאין בו דין שליחות כלל. אכן היש"ש לב"ק פ"ז סי' י"ג כתב דלא מהני הרשאה שאינו בתורת קנין ע"י מי שאין בו תורת שליחות דכיון דשליח שוויי' ע"כ בעינן בו דין שליחות. וכ"כ המהרשד"ם בסי' נ"ט והובא בש"ך שם ס"ק ל'. ובאמת הדעת נוטה כסברת היש"ש דמנלן דמהני הרשאה שלא בתורת קנין דזהו רק מצד שליחות לאותן שאינן בני שליחות. אבל לשיטת רש"י דיבמות ד' צ"ט דאף היכא דלא מצי עביד מצד ספק אף די"ל אם יבא אליהו ויאמר כו'. מ"מ לא מצי משוי שליח כנ"ל. א"כ לפ"ז מוכח דאף היכא דאין בו דיני שליחות מ"מ מהני הרשאה: יט) ונבאר זה ביתר ביאור והוא דהא מצינו בב"ב ד' קכ"ז דהוכרו ולבסוף נתערבו כותבין הרשאה זל"ז אף דס"ל לרבא דאין לו לבכור קודם חלוקה ואין זה רק מטעם שליחות כמ"ש התוס' שם. ומצינו בנזיר ד' י"ב באשה שהיתה לה אחות ונתגרשה דשריא דכי משוי שליח במילתא דמצי עביד המשלח כו'. והתוס' שם ד"ה באשה שאין לה בת כתבו בשם ר"ת דהא דיכולה לעשות שליח להפריש חלה זהו מטעם דיכולה להביא עיסה מגולגלת ומה שבידה ללוש ולגלגל זהו לא מקרי בידה גבי עשית שליח דדוקא גבי דשלב"ל מצינו בקידושין ד' ס"ב דכל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי. אבל גבי עשית שליח לא מהני זה כמבואר ביבמות (ד' נ"ב) כו'. אלמא דס"ל להתוס' דלא יכול לעשות שליח במידי דאיהו לא מצי עביד השתא. אף היכא דשייך בידו לעשות. רק גבי קנין מהני מה דבידו לעשות