עין יצחק חלק ב רמו

וכה"ג כתב השאגת ארי' בסי' ל"א דמה שאינו ראוי משום ספק מקרי אינו ראוי לבילה כמו בב"ב (דף פ"א) גבי הקונה אילנות דכיון דאינו ראוי לקריאה מספק דלמא לא קנה קרקע ה"ל אינו ראוי לבילה ע"ש. וכ"כ הטורי אבן בחגיגה (דף ד') גבי טומטום. וכבר קדמהו התוס' בזבחים (דף ע"ה ע"א) ד"ה והא בעי סמיכה כו' שכתבו דכל הני דאין יכולים לסמוך מטעם ספק חשוב שפיר אינן ראויין לבילה כמו בב"ב (דף פ"א) גבי ביכורים עכ"ל. והדברים ארוכים. ועיין פסחים (דף פ"ח) דשכח לפני זריקה מקרי לא חזי לאכילה. ויש לחלק וקצרתי: ט) א"כ לא מבעיא לשיטת רש"י הנ"ל ודאי דמקרי הך התערובות דב"ב ובכורות הנ"ל ממון שאינו יכול להוציא בדיינים. כיון דאינו יכול להוציא עכ"פ כ"ז דלא בא אלי' לברר. ואף לשיטת התוס' דכתבו דמשום אם יבא אלי' מקרי מצי עביד. עכ"ז גבי ממון שאינו יכול להוציאו בדיינים ודאי לא מהני הך סברא דאם יבא אלי' כו'. דאל"כ תקשה בהא דב"מ (דף ז') גבי מסותא דמשום דאינו יכול להוציאו בדיינים אינו יכול להקדיש ואינו חל הקדישו כלל ומשמע דאף המקדיש בעצמו דאומר דידי הוא מ"מ אינו חל ההקדש כלל ומותר גם הוא ליהנות מזה. ולא אמרינן דלדבריו דהוא שלו. א"כ הא אם יבא אלי' ויאמר שהוא כדבריו יהי' יכול להוציא בדיינים ויהא חל הקדישו לגבי עצמו. וכן בכל ממון שאין יכול להוציאו בדיינים שאין לו עדים על זה אינו יכול להקנות לחבירו אף שמודה הגזלן כעת דהוא שלו מ"מ כיון שאין לו עדים מקרי ממון שאינו יכול להוציאו. וכמבואר בח"מ ס"ס שנ"ד דבעי דוקא עדים גבי זה. ותקשה דאמאי לא נימא בזה אם יבא אלי' ויאמר דהוא של המקנה א"כ הוי ממון שיכול להוציאו. ע"כ מוכח דכיון דאין לו עדים כעת דלא בא אלי' לפנינו ע"כ מקרי כעת ממון שאינו יכול להוציאו בדיינים. ועיין במרדכי פ"ק דב"מ מש"כ גבי הא דאינו יכול להוציאו בדיינים דאם אח"כ הוציאו בדיינים שהי' לו עדים מהני הקנאתו כו'. ושא"ה דכיון לבסוף אתו עדים א"כ למפרע הוי ממון שיכול להוציא בדיינים עכ"ל. ועיין בזה בספרי נחל יצחק סי' ע"ג סי"ט בקונטרס שני ענף ב' וקצרתי. ועיין בנתיבות סי' ר"ה ס"ק י"ד דכתב בהאי עובדא דפרדיסא דב"ב (דף מ') דה"ל ממון שא"י להוציאו בדיינים כיון דאין לו עדות רק ע"י הקני'. ואף דעכשיו יש לו עדים מ"מ כיון דהעדים א"י רק ע"י הגזלן לא מקרי ממון שיכול להוציא בדיינים ע"ש. וע"כ ברור ופשוט דמשום אם יבא אלי' לא מהני בממון שא"י להוציאו בדיינים אף אם הגזלן מודה בתר הכי ואינו חל הקנאתו והקדישו דמעיקרא וכ"ז פשוט. ולפ"ז תקשה בהא דבכורות וב"ב הנ"ל דאיך חל הרשאה בתורת קנין להקנות לחבירו והא הוי ממון שא"י להוציאו בדיינים מקודם הקנייה: י) וזה ודאי אין סברא לומר דשא"ה כיון דאחר שיקנה א' לחבירו יהיה יכול חבירו להוציא בדיינים עי"ז ע"כ מקרי ממון שיכול להוציאו כו'. דז"א כיון דעכ"פ אינו יכול להוציא בעצמו מקודם הקנאה א"כ ממילא לא שייך ביה תורת קנין כלל וכמו בהאי מסותא דב"מ (דף ז'). דאינו חל הקדישו מה"ט מצד דהוי אצל הבעלים ממון שא"י להוציאו בדיינים. וכמבואר בטור ומחבר סוף סי' שנ"ד בזה"ל דאם יש להבעלים עדים שיכולים להוציא בדיינים יכולים הבעלים להקדיש ע"ש. ותקשה כנ"ל. והתוס' בב"ק (דף ע' ע"א) ד"ה אמטלטלי דכפרי' כו' באה"ד שם כתבו בזה"ל ומיהו בהא דבכורות צריך לדקדק אם יכול ליתן במעמד שלשתן כיון דהוא עצמו לא היה יכול להוציא מידו כמו בכתובה אין יכולה ליתן במעמד ג' כיון דלא ניתנה לגבות מחיים כמו בהחובל כו'. וכ"כ התוס' בכורות (דף מ"ט) ד"ה ה"מ היכא דכפרי'. אלמא דהתוס' נחתי לזה הסברא דהתם בבכורות מקרי ממון שאינו יכול להוציא ומדמי זה להא דכתובה כנ"ל. אלא דמשמע מהם דרק גבי מעמד ג' דהוי הילכתא בלא טעמא כמבואר ע"כ לא תקנו בזה מעמד ג' אבל שארי קנינים משמע דמהני בזה אף דהוי ממון שאינו יכול להוציא בדיינים ותקשה כנ"ל: יא) ואפשר לומר בזה לפמש"כ הב"ש באה"ע סי' כ"ח ס"ק ט"ז לחלוק על השארית יוסף דכתב במה דאינו יכול להקנות דבר שאינו ברשותו דאם הקנה להגזלן עצמו ג"כ לא מהני ההקנאה. והשיג ע"ז הב"ש שם משום דלהגזלן עצמו יכול להקנות ע"ש. וכ"כ הנתיבות בסי' ר"ה ס"ק י"ד גבי ממון שאינו יכול להוציא בדיינין דלהגזלן עצמו יכול להקנות ע"ש. ולפ"ז י"ל ה"ה היכא דלהמקנה מקרי ממון שאינו יכול להוציאו בדיינין. ולהקונה הוי ממון שיכול להוציאו בדיינים דחל בזה הקנין משום דאזלינן בזה בתר הקונה. אבל באמת יש לחלק דדוקא היכא דאיתא ברשות הגזלן בזה מהני הקנין כנ"ל. משא"כ היכא דלהקונה אינו ברשותו, אף דע"י הקנין יהיה יכול להוציא הקונה בדיינים מ"מ כיון דלהמקנה אין לו כח להוציא בדיינים ע"כ אין יכול להקנות וכמו בהאי מסותא דאינו מקדישה. וכש"כ לשיטת הש"י הנ"ל ודאי דליתא לכ"ז. ויש לי להאריך בראיות אבל עת לקצר. א"כ תקשה דאיך מהני ההקנאה דאחד מקנה לחבירו והא לגבי הבעלים הוי ממון שא"י להוציאו בדיינים. אך בהא דכתובות (דף צ"ה) גבי הנהו תרי שטרי דחד הוי כתיב ביה בחמשא בניסן וחד כתיב ביה בניסן סתמא כו'. דלכתבו הרשאה להדדי. אין זה ענין לנ"ד משום דהתם הא הוי ממון שיכול להוציאו בדיינים מן הלוה דדוקא מן לקוחות הוי נפ"מ ולא לגבי הלוה דאיהו הא מחוייב לשלם כל שט"ח ושט"ח. וע"כ חל ביה הקנאה ופשוט. אבל בהא דב"ב ובכורות הנ"ל תקשה כנ"ל: ענף ג יב) והנלע"ד בכ"ז והוא דכ"ז מקרי ממון שיכול להוציא בדיינים וחל הקנין בזה משום די"ל דדוקא היכא דהוי דבר דאינו ברשותו בזה אמרו להך כללא דממון שאינו יכול להוציאו בדיינים אינו יכול להקדיש. ואף דבקרקע אף דאינו ברשותו הוי קדוש משום דקרקע תמיד היא ברשות הבעלים וכמש"כ הרמב"ם פ"ו ה' ערכין ה' כ"ג והנימוקי יוסף בב"מ גבי האי מסותא דהא קרקע אינו נגזלת והארץ לעולם עומדת. אך ז"א שייך אלא היכא שיכול להוציא בדיינים. אבל היכא דא"י להוציא בדיינים אף קרקע מקרי אינו ברשותו דלא שייך לומר בזה קרקע בחזקת בעלים עומדת כיון דא"י בעליו מי הוא. וע"כ אף בקרקע כיון דא"י להוציא בדיינים מקרי דבר דאינו ברשותו ולא מהני הקדישו והקנאתו כמבואר גבי מסותא ולא נאסרת כלל לשום אדם. אבל היכא דהוי דבר ברשותו בזה אף שא"י להוציא בדיינים יכול להקדיש דעיקר הך מילתא דא"י להוציאו בדיינים הוא דמשוי זה לדבר דאינו ברשותו אף בקרקע היכא דאינו בידם וברשותם: יג) וזה ברור דהך מילתא דבכורות גבי שתי נשים שלא ביכרו וילדו שני זכרים ומת א' מהם כו'. דלפמש"כ התוס' בב"ק (דף ע') הנ"ל דדינו כפקדון משום דלאו ע"מ להוציא ניתנו לו. ודאי דזה מקרי דבר ברשותו. דאל"כ קשה הא בלא"ה אינו יכול להקנות אף פקדון אם הוי דבר דאינו ברשותו. וע"כ מוכח דזה מקרי דבר ברשותו דדינו כפקדון לגמרי. וכמו שראיתי בנתיבות סי' מ"ט ס"ק י"ז שכתב בא' שקיבל פקדון ואינו יודע של מי הוא מן אותן שנים שתובעים לו דשניהם יכולים להקנות ולהקדישו דזה מקרי דבר ברשותו ע"ש. ואף דהקצה"ח סי' שנ"ד ס"ק ד' כתב לדון בשם התוס' דב"ק (דף ס"ח) דהיכא דטועה התופסו להחפץ וסובר דע"פ דין הוא שלו דאינו יכול בעל החפץ להקדישו משום דמקרי דבר דאינו ברשותו והביא שם דעת החולקים בזה ע"ש. אבל ז"א שייך רק היכא דטועה וסובר דהחפץ שייך לעצמו. אבל היכא דיודע דהחפץ שייך לאחר ואין לו שום טענה כלל לעצמו על החפץ רק אינו יודע של מי הוא מן אותן התובעים לו. דבזה כ"ע מודו דמקרי דבר ברשותו וכדמוכח מתוס' ורשב"א דב"ק הנ"ל וע"כ בהא דבכורות (דף מ"ט) הנ"ל דמקשה הש"ס שם ליזיל גבי האי ולידחיי' כו' והא אמרי נהרדעי לא כתבינן אורכתא