עין יצחק חלק ב רמב

לאבא בידך וסיפא מנה לי בידך. משום דס"ל דאף בנמצאת ברשות אבי' ג"כ אם טוען ברי האב על הבעל להביא ראיה ויש פוסקים דס"ל כרב אשי והובא בסי' קי"ז סעיף ח' באה"ע ע"ש. א"כ לפ"ז תקשה על תי' הראשון דתירצו התוס' בנדה שם ובחולין (דף נ"א) דתירצו בתי' הב' לחלק דשאני בשואל דהוי הכל ברשות המשאיל וע"כ אינה חייבת בכיבוס הכתם דעדיין תקשה הברייתא הנ"ל לרב אשי דהא אף היכא דנולד הספק ברשותו ג"כ מהני טענת ברי לי להוציא מהמוחזק והתם הא מיירי בבדקה חלוקה וטוענת ברי לי ואפ"ה אינה חייבת לכבס וקשה כנ"ל. אבל לפמש"כ לעיל בענף ב' הקודם לתרץ הוכחת הקצה"ח מהתוספתא די"ל דהתוספתא ס"ל כר' יהושע דס"ל דאף בטוענת ברי לי דמשארסתני נאנסתי לא מהימנא כנ"ל וה"ה הכא י"ל דהברייתא ס"ל כר' יהושע דלא מהימנא לחייב האחרונה והא דהקשו התוס' כן כבר כתבתי לעיל דעיקר קושייתם על רב ששת דאמר התם דלענין דינא תנן וגם לא אמר בפירוש דהברייתא אתי כר"י וכמש"כ לעיל: נ) אבל לרב אשי י"ל דהברייתא אתי כר' יהושע וע"כ לדינא דקיי"ל כר"ג שפיר י"ל דאף היכא דנולד הספק ברשות האב וברשות הראשון מ"מ אם טוען ברי מוציא מהמוחזק כן י"ל דלא תקשה לרב אשי. ומזה הסוגיא דנדה סייעתא לשיטת הפוסקים באה"ע סי' קי"ז דלא כרב אשי אלא כרבא דאף אם טוען ברי אין מוציאין ממון אם נולד ספק ברשותו דהא סתמא דגמ' דנדה ס"ל כשיטת רבא וכפי שכתבו התוס' כנ"ל. ועפ"ז אתי שפיר מה שלא הובא ברמב"ם וטוש"ע מה שאמרו בנדה דלענין דינא חברתה תולה דאינה מחויבת לכבס הכתם. משום די"ל דס"ל באמת כקושיות התוס' דמן הדין חייבת לכבס משום דכל הנולד ספק כו'. ולא מחלקי בין אתי לרשות הב' בתורת שאלה או בתורת מכירה. והא דמבואר התם דאינה חייבת לכבס י"ל דבאמת אתי הברייתא כר' יהושע אבל לדינא דקיי"ל כר"ג י"ל דחייבת לכבס וע"כ לא הביאו זה וסמכו א"ע על הכלל שכתבו בהלכותיהם להא דס"פ המפקיד דכל הנולד ספק כו'. אך בבית יוסף ליו"ד סי' ק"צ ראיתי שכתב הך דינא דאינה חייבת בכיבוס לפי שהביא כל הסוגיא דנדה שם. אבל לדינא בשו"ע סתם הדבר וע"כ מוכח כנ"ל. ומזה סייעתא למש"כ לעיל לדחות הוכחת הקצה"ח די"ל דהתוספתא אתי כר' יהושע משום דכ"ז מוכרח כנ"ל: נא) וע"פ מה שנתבאר לעיל דחזקה מחמת הרוב ג"כ מהני להוציא ממון ולדון הכלל דכל הנולד ספק כו' יש ליישב קושיות התוס' ביבמות (דף ס"ה) בד"ה נשאת למי שאין לו בנים כו' דהניחו התוס' בתימא דאמאי אמרו שם דאם ניסת לשנים ולא הי' לה בנים לא תנשא לשלישי. אלמא דלענין איסורא לא סמכינן ארוב נשים דחזין לבני משום דאיתרע רובא ע"י דאתחזק בתרי זימני ואלו לענין ממונא סמכינן אהאי רובא דיש לה כתובה משני אע"ג דאיתרע בתרי זימני והא אין הולכין בממון אחר הרוב כו' ונשארו בתימא. אבל באמת י"ל בזה דהא כיון דנתבאר דהיכא דהוי חזקה מחמת הרוב דנינן להכלל דכל הנולד ספק ומוציאין ממון משום דאתחזק החיוב עלי' ואין אנו מבטלין מעשה דהוחזק לנו כנ"ל. א"כ מה"ט יש לה כתובה דהא במה שניסת לראשון ולא הי' לה בנים אין זה ריעותא כלל דהא מותרת להנשא לשני רק אם אתחזק בתרי זימני אז איתרע חזקתה כמבואר שם. וכיון דהא דאיתרעי חזקתה בפעם שנית דניסת ולא הי' לה בנים נמצא זה המום ברשות הבעל לאחר דניסת לו א"כ דנינן בזה להכלל דכל הנולד ספק כו' ותלינן במזלו ואין מחזיקין מרשות לרשות וכמו בכל מומין הנמצאים בה דהדין הוא דיש לה כתובה ואף היכא דלא נתבררה חזקת הגוף בשעתו מ"מ הא חזקה מחמת הרוב ג"כ מהני בזה. וה"ה בהא דאין לה בנים דדיינין חזקה מחמת הרוב דרוב חזיין לבני והשתא הוא דאיתרע ברשותו וע"כ יש לה כתובה ומתורץ קושיות התוס' בפשיטות: נב) וכן יש להעיר עפ"ז בהא דמבואר בתוס' יבמות (דף ס"ה) ד"ה תצא בלא כתובה כו' דטעמא דהשתא הוא דכחשי לא מהני להוציא הכתובה אלא לענין שלא תחזיר מה שגבתה מראשון כו' וכ"כ הרא"ש שם והטור באה"ע סי' קנ"ד והמחבר בסי' הנ"ל סעיף י"ח וז"ל שהתה עם השלשה עשר שנים ולא ילדה אם לא גבתה כתובה מהראשונים לא תגבה ואם גבתה לא תחזיר עכ"ל. משום דמפרש למאי דאמרו שם בגמ' דאיבעי להו ניסת לג' ולא הי' לה בנים מהו דליתבעוה הנך קמאי כו' מסתברא מצית אמרה להו השתא הוא דכחשי עכ"ל הש"ס היינו רק לענין דאינם יכולים להוציא הכתובה ממנה אם גבתה. אבל אם לא גבתה לא תגבה. כן הוא שיטתם. אבל הנימוקי יוסף שם בשם כמה פוסקים כתב דאף אם לא גבתה עדיין גובה מהם. והובא כ"ז בב"ש שם ס"ק ל"ד. והביא שם בשם המרדכי דכתב דאלו דברים עשו חז"ל בבירור הדעת ולא מטעם ספק אע"ג דבמש"כ שם דקיי"ל שטר העומד לגבות כגבוי דמי לא קיי"ל כוותיה מ"מ דינו שפיר דלאו ספק הוא ונראה לדעת הרא"ש דוקא אם גבתה מראשון לא תחזיר אפי' תפסה שלה לא מהני כיון דאין לה טענת ברי דהשתא כחשה עכ"ל הב"ש [והעתקתיו כולו להוכיח כמש"כ לעיל לשיטת הקצה"ח דאף תפיסה לא מהני בנידון כזה וגם יש מקום לדון דגם תפסה בטוען ברי לא מהני ג"כ כיון דאינו טוען ברי לי על גוף החפץ וכמש"כ לעיל] וי"ל דשיטת הנמוקי יוסף והפוסקים הנ"ל דס"ל כמו שכתבתי לעיל דאף היכא דאיתרע רשות הבעל מ"מ דנינן להכלל דכל הנולד ספק כו' אף היכא דלא נתבררה החזקת הגוף בשעתו כי אם ע"י חזקה הבאה מחמת הרוב א"כ ה"ה הכא כיון דנמצא הריעותא אחר שניסת דנינן דכאן נמצא כו' ולא מקודם ואין מחזיקין מרשות לרשות ולכן דנינין השתא הוא דכחשי ולא מקודם. אכן משלישי אין לה כתובה דהא נמצא בה הריעותא מקודם דניסת להשלישי וכמש"כ הנ"י שם דהא כיון דניסת שלא ברשות חז"ל ע"כ אין לה כתובה מן השלישי ואתי שפיר בפשיטות דברי הנ"י וש"פ הנ"ל: נג) אבל שיטת התוס'. והרא"ש והטוש"ע דס"ל דסברת הגמ' דהשתא הוא דכחשי לא מהני רק להחזיק מה שת"י אבל לא להוציא הכתובה כנ"ל הם צ"ע דהא קיי"ל דכאן נמצא כו' ומוציאין עפ"ז הכתובה או בטבח מוציאין ממנו דמי המכירה א"כ ה"ה הכא נימא דהשתא הוא דאיתרעי ברשותו ולא מקודם ונסתפחה שדהו כנ"ל. והעיקר בזה דמזה מוכח כסברת ההפלאה שהובא לעיל שכתב בסי' קי"ז באה"ע דלכן ברואה מחמת תשמיש מבעילה ראשונה יש לה כתובה ואינו דומה לכל מומי אשה דדיינינן כאן נמצא כו' משום די"ל דהיכא דמצוי זה המום להיות בטבע הבריאה לא דיינינן הכלל דכאן נמצא כו' עכ"ל. ומן שיטת התוס' והרא"ש והטוש"ע הנ"ל מוכח כסברתו דלכן הכא אין מוציאין הכתובה מהבעל. משום דכיון דזה המום מצוי להיות בתולדה ע"פ טבע הבריאה דהיא עקרה בתולדה ע"כ לא דיינינן בכה"ג להכלל הנ"ל. דאל"כ תקשה איך כתבו כן התוס' בפשיטות. והא נתבאר לעיל בשם השמ"ק בכוונת התוס' בכתובות דאף היכא דליכא חזקת הגוף ג"כ דנין להכלל דכאן נמצא כו' ומכש"כ היכא דאיכא חזקה מחמת הרוב. ואף דהתוס' לא ס"ל לחזקה מחמת הרוב בחולין (דף י"א) מ"מ הא הרא"ש שם כתב להך חזקה מחמת הרוב כמבואר שם ואיך כתב כאן בפשיטות דאין מוציאין הכתובה. וגם כש"כ הוא מכל מומי אשה דהא עיקר המום הכא בניסת לג' ואין לה בנים אירע לה אחר שניסת להג' ויצתה כבר מרשות השני ואלו כל מומי אשה דס"פ המדיר מיירי התם בנולדו בה המומין אחר דניסת ולא יצתה עדיין מרשות הבעל א"כ כש"כ הוא בנ"ד מהתם. וע"כ בודאי מוכח כסברת ההפלאה בחילוקו כנ"ל ודלא כהבית מאיר שכתב בפשיטות בסי' קי"ז דבאשה שיש לה ווסת אף ברואה מחמת תשמיש מבעילה ראשונה יש לה כתובה וכתב דכן הוא דעת הטור והשו"ע שם. אבל באמת ז"א דא"כ תקשה דאמאי כתבו הכא בסי' קנ"ד הטוש"ע דאם לא גבתה אין לה כתובה מהשני ומהראשון. ואמאי לא דנינן להך חזקה מחמת הרוב דרוב נשים