עין יצחק חלק ב רמא

כתב הר"נ בשבועות דאשה שאין לה ווסת נראה מעניינה שהמקרים גרמו לה גם לראות מחמת תשמיש. וע"כ לא שייך בזה לתלות ברשות הבעל כיון דהריעותא נולד מקודם ובזה הוא דפסק הרמב"ם והטור והרי"ף דאין לה כתובה. אבל ביש לה ווסת תלינן דרשות הבעל גרמה לזה ויש לה כתובה. והביא דברי המרדכי הנ"ל ע"ש. ע"כ אין מן השו"ע סתירה לדברי דהא ההפלאה כתב לחלק כנ"ל. וגם הבית מאיר הכריע לדינא כמש"כ דאף על חזקה מחמת הרוב דיינינן להכלל דכל הנולד ספק כו'. א"כ מן הפוסקים האחרונים הנ"ל ראיה לדברי דאף היכא דלא הוי חזקת הגוף רק חזקה מחמת הרוב ג"כ דיינינן להכלל דכל הנולד ספק כו'. א"כ ה"ה בחשש גניבה מקודם המכירה ג"כ דיינינן להחזקה מחמת רובא דהא גניבה לא שכיחא דכל הנולד ספק כו' וחייב הלוקח לשלם דמי המכירה ודלא כהקצה"ח [וגם בעיקר ראיות הקצה"ח מהתוספתא כבר נתבאר דנדחה ראייתו וגם מה שהוכיח מהמרדכי ס"פ המדיר נתבאר דאינו ראי' כלל ואדרבה יש להוכיח מהמרדכי דה' נדה דלא כוותיה כנ"ל]: מו) ומכש"כ בחשש אונסין דנאנסו ודאי לא שכיחא לכ"ע דודאי חייב הלוקח לשלם דמי המכירה. אלא בחשש גניבה אפשר להסתפק עדיין בזה דהא הובא שיטת הכנה"ג באו"ת סי' ק"ח ס"ק ה' דנסתפק דאפשר גניבה ואבידה הוי שכיחא ע"ש. ועיין בש"ך בסי' קכ"א ס"ק ס"א א"כ אין כאן שום רוב כלל. ואף דהאו"ת הכריע שם דגניבה ואבידה ג"כ לא שכיחא ומ"מ קשה להוציא מהמוחזק כי יש בעיקר הך מילתא לדון הרבה אי שכיחא גניבה ואבידה או לא אך אם תפס המוכר הי' לנו להוציא דהא אף בדררא דממונא לא מהני תפיסה באינו טוען על גוף החפץ דהוי שלו כמבואר באו"ת ונתיבות בכלל תפיסה ואף בגוף החפץ ג"כ אינו רק בטוען ברי ע"ש. אבל לפמש"כ הוי מצי לומר קים לי דלמא העיקר כשיטת התוס' דנתבאר בשם השמ"ק דאף היכא דלא הוי חזקת הגוף ג"כ דנין להכלל דכל הנולד ספק כו' ויש בנ"ד חזקת קיימין. ועוד יש להסתפק דלמא הלכה כהסוברין דגניבה ואבידה לא שכיחא א"כ הוי חזקה מחמת רובא כנ"ל וזה מועיל בודאי כמו שנתבאר בעז"ה וע"כ מצי לטעון המוכר קים לי אף דתפס שלא ברשות הלוקח כמו בכל ספיקא דפלוגתא. אך בחשש אונסין אם נאנס מקודם המכירה או אח"ז הדין נותן לענ"ד דודאי מוציאין מהלוקח אף אם לא פרע דמי המכירה משום דבזה ודאי הוי חזקה מחמת הרוב דהא נאנסו ודאי לא שכיחא לכ"ע ויש בזה ג"כ רוב וחזקה כנ"ל ודאי דמוציאין מהלוקח דמי המכירה כנ"ל. ועיין מזה בתשובת עה"ג סי' פ"ז ובתשובת שב יעקב סי' ו' וקיצרו מאד בכ"ז והעיקר כמש"כ בעז"ה וע"ש. ואין העת גורם לפלפל בדבריהם ע"ש. ועדיין יש לעיין בהא דקדושין (דף מ"ז) תוספתא באומר לאשה התקדש בפקדון ומצאתו שנגנב כו' אם לא נשתייר שוה פרוטה אינה מקודשת. דמשמע דמספק כיון שלא מצאתו לא חיישינן לשמא נגנב לאחר הקדושין. ואפשר דהתוספתא אזיל לטעמיה דכתבתי לעיל דס"ל כר' יהושע אבל במה שהביאו הפוסקים זה לדינא יש לעיין. ואפשר דסמכו על הפשיטות ומיירי באם נודע שנגנב מקודם הקדושין וקצרתי: מז) ועכשיו נבאר עוד מה ששייך באותו ענין הנה התוס' נדה (דף נ"ח) ד"ה ולענין דינא תנן כו' הקשו על הא דקאמרי בברייתא שם דהשניי' אינה חייבת לכבסו והא איתא בכתובות (דף ע"ו) כל הנולד ספק ברשותו עלי' להביא ראי' ותי' משום דאצל השניי' הוא בתורת שאלה ולא מקרי נולד ברשותה ועוד תירצו די"ל דהתם קאמר שאם ירצה להוציא יביא ראיה אבל הכא לא תתחייב האחרונה לכבסו עכ"ל. ותי' הב' הוא תמוה דהא מסקנת הש"ס בכתובות דמוציאין מהטבח דמי המכירה אף דהוי מוחזק א"כ אמאי קאמרי דלא תתחייב לכבסו. ומצאתי בסדרי טהרה שהניח בצ"ע התוס' הנ"ל. ומחמת חומר הקושיא נלע"ד לבאר דברי התוס' שלא יהי' סותרים סוגיא מפורשת כ"כ. והוא לעיל כתבתי דעיקר סברת הכלל דכל הנולד ספק כו' הוא דלפי דהוחזק לנו בעת המכירה ענין המכירה ע"כ אין לנו לבטל מעשה המכירה וכמש"כ התוס' חולין (דף נ"א) בתי' הא' שם וכתבו שם דמה"ט אתי שפיר הא דנדה דלא הי' מעשה המכירה רק שאלה דזה לא הוי מעשה כ"כ ע"ש. אבל הכא בנדה דלא תירצו התוס' כן משום דס"ל להתוס' הכא בנדה דג"כ הכא י"ל דכיון דהוחזק ענין שאלה וחיוב אחריות על השואל כדין שואל ג"ז מקרי איתחזק חיובא על השואל א"כ מספק יחוייב כמו התם בכתובות דכיון דאיתחזק חיוב כתובה עלי' או בטבח דאתחזק חיוב לדמי המכירה על הטבח בעת המכירה וה"ה הכא בחיוב אונסין על השואל. וע"ז מחלקי התוס' משום דהא מבואר שיטות הראשונים והובא בח"מ סי' רצ"א אי כל שומר מקרי אינו יודע אם החזרתי או דהוי א"י אם נתחייבתי. ושיטת התוס' העלה הקצה"ח בסי' ש"מ ס"ק ד' על מש"כ התוס' בב"מ (דף צ"ז) דאף בפרה א' שאינו יודע אם מתה בעידן שאלה או בעת שכורה דהוי כאיני יודע אם נתחייבתי וביאר הקצה"ח שם דס"ל להתוס' כשי' הריטב"א דהובא בשמ"ק לב"מ (דף צ"ז) דכל שומר הוי כא"י א"נ. אף למ"ד דנכסי שומר מעידן משיכה אשתעבד משום דכ"ז דלא נתברר החיוב בודאי הוי בחזקת פטור ורק על בעיני' מחויב ועומד אבל מה שאין בעין אינו בחזקת חיובא ע"ש: מח) ולפ"ז יש לחלק שפיר דדוקא בטבח שנתחייב על דמי המכירה בעת שקנה בזה דנין להכלל דכל הנולד ספק כו' משום דהוי כמו דאתחזק חיובא עלי' דהא בעת שקנה נתחייב אז ומוקמינן ליה בחזקת חיובא דנתחייב אז. [ומצינו כמה פוסקים דס"ל דהיכא דהוי אינו יודע. אם פרעתי אף בשניהם טוענים שמא לא מצי לטעון קים לי ומוציאין הממון ממנו והובא במל"מ פ"א הל' טוען דין ט' ובקצה"ח סוף ס"ק ד' בסי' ש"מ בשם הראנ"ח והנתיבות בסי' שמ"א ס"ק ז' ביאר זה ביותר ביאור בשם האו"ת דאע"ג דבשניהם טוענים שמא מיפטר אף בספק פרעון אבל היכא דהוי דררא דממונא אז חייב אף בספק פרעון ע"ש ואכמ"ל. וה"ה בנ"ד הוי כעין דררא דממונא היכא שנולד ספק אם נטרפה או נולד הכתם מעיקרא או לאח"ז וכמו בהמחליף פרה דב"מ (דף ק') דספק אי ילדה מקודם או לאח"ז הוי דררא דממונא]. אבל בחיוב שומרים לענין כיבוס הכתם דעד עת שנמצא הכתם הי' עומד בחזקת פטור כנ"ל בשיטת התוס' דכל שומר הוי א"י א"נ והוי כבוס הכתם כמו חיוב חדש עליו. ע"כ לא דנין להכלל דכל הנולד ספק משום דכלל זה לא שייך רק היכא דאיתחזק חיוב עלי' ורוצה להוציא א"ע מהחזקת חיוב בזה דנין להכלל הלז דא"י להוציא א"ע מחזקת חיוב אבל לענין שיתחייב בחיוב חדש כמו לכבס הכתם בזה לא שייך כלל הנ"ל דאדרבא בחזקת פטורא קאי ועומד ומוקמינן ליה בחזקת פטור כן י"ל בכוונת התוס'. ומה שכתבו דהתם קאמר שאם יוציא יביא ראיה. כוונתם שרוצה להוציא א"ע מהחזקת חיוב שמוטל עלי' דהא לא קאמרי שיוציא מחבירו רק להוציא סתמא וי"ל דכוונתם להוציא מחזקת חיוב. וכן אתי שפיר מה דקאמרי אבל הכא לא תתחייב האחרונה כבסו. דמשמע דטעמם משום דהוי חיוב להבא ונקטי לשון לתתחייב להבא ולא נקטי בלשונם דהכא אינה חייבת לכבסו אלא נקטי בלשון תתחייב דזהו לשון להבא. דמורה לשונם דכיון דהוי חיוב להבא ע"כ אינו חייב בזה משום דקאי בחזקת פטור ואתי שפיר כוונת התוס' שלא יהי' מוקשין כ"כ: ענף ט מט) ובסוגיא דנדה הנ"ל דתני הברייתא דאף דבדקה חלוקה והשאילה לחברתה דראשונה אומרת ברי לי שנמצא הכתם ברשות השואלת דלא מהימנא לחייב להאחרונה לכבס וחברתה תולה בה וכמבואר בפי' רש"י שם יש להקשות על רב אשי דס"ל בכתובות (דף ע"ו) לחלק דרישא מנה