עין יצחק חלק ב רמ

והן אומרים בריא היה כפי' רש"י שם וכמבואר בב"ב (דף קנ"ט) אינן מוציאין מידו בלא ראיה והא הוי התם רובא דאינם חולים ותרי חזקות היינו חזקת הגוף וחזקה דהשתא ותי' דאף דחזקת הגוף מהני בשמא ושמא אבל היכא דהנתבע טוען ברי אף ע"י הרבה רובי וחזקה אין מוציאין ממון משום דברי וחזקת ממונא עדיף מכל הני והאריך שם בכ"ז עכ"ל. ותמהני עליו דהא הפני יהושע גופא הכריע ברפ"ב דכתובות כשיטת הבעל המאור דרוב וחזקה היה מועיל שם בבעל טוען ברי אלמנה נשאתיך והגרושה טוענת בתולה ניסת כמבואר שם. אלמא דבברי וברי מועיל רוב וחזקה כמש"כ שם בעצמו. וכן כתבו הרשב"א והריטב"א והובא בר"ן לכתובות (דף י') על מה דאמרו שם דחכמים תקנו שיהא מהימן לומר פ"פ משום חזקה אין אדם טורח בסעודה כו'. והקשו בהא אף אם היה כתובה דאורייתא היה מהימן ותירצו משום דאיכא רוב וחזקה וזה עדיף מחזקת ממונא ע"ש. והא התם טוען הבעל ברי דפ"פ מצאתי ואפ"ה מהני רוב וחזקה לאפוקי ממונא מן הבע"ד דטוען ברי לי נגד הרוב והחזקה אלמא דלא כהפנ"י בזה וע"כ העיקר כמש"כ שם המקנה כנ"ל. וכעת ראיתי בתשובת הר"ן סי' ס"ו שכתב בטעמא דר' יעקב בקידושין דלא אמרו חזקת הגוף משום דהחולי מצוי והוי חזקה העשוי להשתנות וע"כ אינה מוציאה מחזקת ממונא ע"ש. ולפ"ז אתי שפיר לתרץ קושייתם: מב) שוב ראיתי דדברי הפנ"י במש"כ לדון דאף ברוב וחזקה היכא דהמוחזק טוען ברי אין מוציאין ממון דיש להם מקום והוכחה כן ממה שכתב הר"ן בסוגיא דפ"פ דיש אומרים דהא דאמרו דאינו נאמן לומר פ"פ רק להפסיד כתובתה אבל על התוספת אינו נאמן דז"א רק בטוען פ"פ דאין טענתו ברורה לגמרי. אבל בטוען טענת דמים נאמן אף על התוספת כתובה וכתב כן בשם הרשב"א. והר"ן דחה זה ע"ש. והא שיטת הרשב"א שם דמן הדין אינו נאמן לומר פ"פ משום רוב וחזקה כנ"ל ואפ"ה כתב דבטענת דמים נאמן אף על התוס' ואף דהתם שייך ג"כ רוב וחזקה. וע"כ מוכח דס"ל להרשב"א כסברת החילוק של הפנ"י דהיכא דהבע"ד טוען ברי אין מוציאין ממנו עפ"י רוב וחזקה משא"כ בטוען פ"פ דאפשר דלא קים ליה כ"כ ע"כ אין זה מקרי טענת ברי כ"כ לגבי זה. א"כ הוי מזה סייעתא קצת להפ"י בזה אבל באמת ז"א דהא להדיא כתב המ"מ בשם הרשב"א פ' י"א ה' אישות ה' י"ד דאם לא טרח בסעודה אינו נאמן מן הדין משום דהולכין אחר הרוב וחזקה דגופה אף בברי וברי וזה עדיפא מן חזקת ממון. אלמא להדיא דהרשב"א כתב זה לכלל ברור דאף בברי וברי הולכין אחר רוב וחזקה להוציא מהמוחזק. והא דכתב הרשב"א והובא בר"ן שם דבטוען טענת דמים נאמן להפסיד התוס'. וכן כתב המ"מ שם ה' ט"ז בשם הרשב"א כנ"ל על הכוונה הפשוטה הוא דדוקא טענת פ"פ דאין לו בירור ע"ז ע"כ אינו מהימן. משא"כ טענת דמים דכיון דאינם מוצאים דם ע"כ יש לו בירור וסייעתא לדבריו ע"ז ולכן הימנוהו ביותר. וכן מבואר בב"ש סי' ב"ח ס"ק י"ח דכוונת החילוק הוא לפי שבזמן הש"ס היו ממשמשים אם איבד הדם וע"כ נאמן ביותר על דמים וכמבואר כתובות (דף י"ב). ובתוס' כתובות (דף ט' ע"ב) ד"ה לא דקא טעין כו' דהוי טענה ברורה מדאין הסדינים כו'. אבל בזה"ז דאין ממשמשים בעי אף בטענת דמים לחזקה אין טורח כו' ע"ש בב"ש ס"ק הנ"ל וס"ק י"ט מזה וע"כ נשאר הסתירה במקומה על הפני יהושע הנ"ל מכל הראשונים הנ"ל. [ואפשר דאותן דהקשו כן בסוגיא דפ"פ דלמה בעי לחזקה אין טורח כו' הא מן הדין מבעי להיות מהימן ולא תי' כתי' הרשב"א והריטב"א הנ"ל י"ל דטעמם כשיטת הפנ"י דברי וברי לא מהני רוב וחזקה אבל שמא ושמא מודו דסמכינן ע"ז להוציא ממון ואפושי פלוגתא לא מפשינן וכמו דיש להוכיח ע"ז בהרבה ראיות וקצרתי]. וגם יש להוכיח מרש"י בכורות (דף מ"ט) ד"ה עד שיאמרו לו כו' דאחר שלשים יום ג"כ איכא רובא דלא פרעו חובו מיד ואפ"ה אין מוציאין ממנו אף דאיכא רוב וחזקת חיוב ביחד אין מוציאין ממון. ומ"מ י"ל דשא"ה דהוי כטענת ברי דטוענין ליורשים והתובע טוען שמא דשאני כנ"ל: מג) נחזור לעניננו דנתבאר דהעיקר כהנתיבות לדינא מכמה טעמים ולא כהקצה"ח וראיות הקצה"ח נדחו כנ"ל. וכן משמע מלשון המחבר והטור באה"ע סי' קי"ז דכתבו סתמא במומין דאפשר דנולדו אחר נישואין דנינן להכלל דכל הנולד ספק כו' ולא כתבו דזהו דוקא במומין דידוע דבעת שנולדה לא היה בה המומין אלו אלא משמע דאף אם אינו ידוע אם היה בה המומין מעת לידתה או לא מ"מ דנין זה כעין חזקת הגוף וכן משמע מסתימות הסוגיא ס"פ המדיר. אלמא דגם אף היכא דלא נתבררה עת לידתה איך היה מ"מ מקרי חזקת הגוף בכל הסוגיא שם משום דהוי חזקה מחמת הרוב דמומין לא שכיחא. וכמו דכתבתי לעיל בספק נטרפה מקודם המכירה. אלמא דחזקה מחמת רוב דינו כעין חזקת הגוף א"כ ה"ה בחשש גניבה ואבדה דלא שכיחא כנ"ל ג"כ דינו כעין חזקת הגוף. ועפ"ז נדחה ראיות הקצה"ח שם מהמרדכי ס"פ המדיר דכתב דבעי חזקת הגוף כמו בבהמה טריפה דאוקי חיותא בחזקת שאינה טריפה דלפמש"כ ודאי כוונתו על חזקה מחמת הרוב דהא זה הטעם שייך ג"כ בחשש גניבה מקודם המכירה דהוי חזקה מחמת רובא כנ"ל: ענף ח מד) ויש להקשות לפי מה דנתבאר דאף היכא דלא הוי חזקת הגוף שנתבררה לשעתו רק חזקה דאתי מכח רובא כמו בנמצא נקב בבה"כ דבזה ג"כ דנינן להכלל דכל הנולד ספק כו' דאף דלא הוי שם חזקת הגוף ממש רק חזקה דאתי מכח רובא כנ"ל. א"כ אמאי בשו"ע אה"ע סי' קי"ז סעי' א' כתבו הנושא אשה ונמצאת רואה מחמת תשמיש באם היה כך מבעילה ראשונה וראתה דם כו' תצא בלא כתובה כו'. וקשה אמאי לא נימא בזה דהא הוי חזקה מחמת הרוב כמו דכל מומין הנמצאים בהאשה דדיינינן בזה הכלל דכל הנולד ספק כו' וכמו דנתבאר דאף היכא דלא נתברר החזקת הגוף מן לידתה מ"מ יש לה כתובה ע"פ חזקה מחמת רוב כנ"ל. וקשה דמפני מה אמרו בזה דאין לה כתובה דהא יש לתלות דברשותו נולד זה. ובאמת ראיתי בדרכי משה שם שהביא בשם מרדכי ה' נדה שכתב בשם ראבי"ה דיש לה כתובה משום דתלינן דברשותו נולד כן משום דהספק נולד ברשותו ונסתפחה שדהו כדאיתא פ' המדיר כאן נמצאו כאן היה כו' ע"ש במרדכי. וטעמו דס"ל כמש"כ דאף היכא דלא הוי חזקת הגוף שנתבררה רק חזקה דאתי מכח רובא ג"כ דנין לכלל הלז. והוי סייעתא מן דברי ראבי"ה והמרדכי הנ"ל לדברינו. ואכתי תקשה שיטת השו"ע דלא פסק כן. ואפשר לומר דשי' השו"ע הוא דדוקא היכא דנמצאו המומין דמתחילה נתבררה דלא היו עליה מעת לידתה בזה הוא דדיינינן להכלל הנ"ל. והא דפסקו בשו"ע חו"מ והטור סי' רל"ב וסי' רכ"ד דנקב הנמצא בבה"כ אף דלא היה שם מחט מ"מ דנינן להכלל דכל הנולד ספק כו' י"ל דשא"ה ע"פ מש"כ לעיל דרוב בהמות כשרות הוי רוב אלימא דמוציאין עפ"ז מהמוחזק וכמש"כ ההפלאה ספ"ק כתובות כנ"ל. וע"כ מוציאין ע"פ רוב דהם כשרות מהמוחזק כיון דהוי כלא נולד ריעותא כלל ע"פ הכלל דכל הנולד ספק כו' ובמת החמור ומומי האשה בס"פ המדיר יש שם רוב וחזקה משום דהיה להם חזקה דנתבררה לשעתו כנ"ל כן אפשר לומר לכאורה בכוונת השו"ע דאה"ע. ומ"מ מודה בנ"ד בחשש גניבה מקודם המכירה דיש בזה ג"כ רוב וחזקה דבזה מוציאין מהמוחזק כנ"ל: מה) ואחר כותבי כ"ז ראיתי בהפלאה סי' קי"ז ס"ק ה' שהקשה דאמאי לא נימא בכל רואה מחמת תשמיש אף דהוי מבעילה ראשונה דנימא כאן נמצא כו' ותי' דמום זה אינו ראוי להוולד אח"כ רק הטבע הוא דמתחלת בריאתה נולדה כך ע"כ לא דנינן בזה הכלל דכל הנולד ספק כו' עכ"ל. וכן מצאתי בספר בית מאיר סי' קי"ז סעי' א' שכתב להדיא לדינא דדוקא באין לה ווסת מקודם הנישואין אז לא תלינן מה שראתה מחמת תשמיש דזהו משום כאן נמצא כו' משום דהא