עין יצחק חלק ב רלט

מחזקת ממון כיון דלא איתרע כלל דתלינן בהרשות של הלוקח כנ"ל ע"כ מבעי לן להוציא ממון מהלוקח דמי המכירה כמו בטבח ומומי אשה דס"פ המדיר וכמו שכתב הנתיבות בקצרה ולא כהקצה"ח. ואין להקשות על מש"כ דבחשש נגנבו יש בזה רוב וחזקה. א"כ איך מדמה הש"ס בגיטין (דף ל"א) ואמרו חלוקין חבריו על ר"א דתנן מקוה שנמדד כו' והא יש לחלק דשאני חשש גניבה דהוי בזה רוב כנ"ל דזה אינו קשה כלל דהא כבר נתבאר דהיכא דאיתרעי עכשיו הרוב לפנינו הוי כמו דליתא לרובא לקמן כלל רק חזקה לחודה כמו בגבינות כנ"ל. והתם הא איתרע עכשיו שנמצא נגנב לפנינו כמו דיתבאר להלן. דהתם בתרומה לא שייך לדון האי כלל דכל הנולד ספק כו' א"כ שפיר מדמה הש"ס להדדי: לז) והא דמהימן כל שומר לטעון שנגנבה ולא אמרינן הא איכא רוב וחזקה דגניבה לא שכיחא וחזקת קיימין כנ"ל. י"ל דשאני היכא דהנתבע טוען ברי לי וכמש"כ לעיל להוכיח מרפ"ב דכתובות דברי וברי לא אמר ר"ג. אלמא דהיכא דטוען ברי לא סמכינן על חזקת הגוף וכל הנ"ל. ועוד ראיה ברורה לזה מקידושין (דף ע"ט) ובב"ב (דף קנ"ג) הוא אומר שכ"מ הייתי והן אומרים ברי הי' הוא מוציא מידם בלא ראיה והן אינן מוציאין מידו בלא ראי' ופסקינן להלכה כן ודלא כר' נתן דהתם. והא שם הוי רובא המסייע להתובע כדקאמרי בש"ס התם דכ"ע בחזקת בריאים קיימי כו'. וגם איכא חזקת הגוף דמבררת לנו דהי' בריא דאי נימא דהי' שכ"מ הרי נשתנה גופו א"כ איכא חזקת הגוף ורוב וחזקה מוציא מהמוחזק וכש"כ דתקשה לשיטת המפרשים דכתבו ס"פ המדיר דחזקת הגוף הוי חזקה אלימתא לחודה להוציא מהמוחזק כנ"ל. א"כ התם הא איכא חזקת הגוף המסייע למקבלי מתנה ואמאי אמרו דאין מוציאין מידו בלא ראיה. כדקיי"ל בסי' רנ"א בח"מ. וע"כ מוכח דשא"ה דהנתבע טוען ברי דבכה"ג אין מוציאין ממון אף דאיכא רוב וחזקה. ובעיקר דברי האו"ת דגניבה לא שכיח עיין מזה בש"ך סי' קכ"א ס"ק ס"א וקצרתי: ענף ז לח) שוב ראיתי דזה ליתא דהא מוכח ברפ"ב כתובות דכתב שם הבעל המאור דהיכא דאיכא רוב וחזקה מוציאין ממון אף דשם הוי ברי וברי כמבואר. שם ואף בטענת היורשים היכא דנתארמלה מבואר ברא"ש שם דזה מיקרי טענת ברי לפי דטוענין ליורשים דאלמנה נישאה. ושם הוא המקור דהך מילתא דרוב וחזקה כנ"ל וכמש"כ שם רפ"ב כתובות הפני יהושע ע"ש. [ובאמת עפ"ז יש ליישב מה שהקשיתי לעיל סתירת התוס' דכתבו רפ"ב דכתובות דלשמואל לא מפקינן ממונא אף דאיכא התם רוב וחזקה. ואלו ברפ"ג דכתובות ובב"ק (דף ל"ח) כתבו דסמכינן על חזקת אבהתא להוציא ממון וכתבתי לתרץ ע"פ שיטת הרמב"ן דחזקת הגוף בחשש נישואין לא הוי חזקה אלימתא משום דעומדת להנשא. אבל באמת כבר תמה שם הפנ"י על סברת הרמב"ן הנ"ל וע"כ נלע"ד ליישב סתירת התוס' באופן אחר דס"ל להתוס' כנ"ל דדוקא בשמא ושמא סמכינן על רוב וחזקה לאפוקי ממונא. והתם ברפ"ג כתובות מיירי התוס' גבי חשש עבד ושפחה נטמעה בענין קנס דהוי שמא ושמא ובזה מועיל רוב וחזקה. אבל ברפ"ב דכתובות דמיירי בברי וברי לא מהני בזה רוב וחזקה כמו דמוכח לשיטת הסוברים דבשמא ושמא מועיל חזקת הגוף בהא דס"פ המדיר ואלו בברי וברי לא מהני חזקת הגוף כמבואר רפ"ב שם כן יש לומר בשיטת התוס']. וכיון דלשיטת בעה"מ הנ"ל מוכח דאף בברי וברי מוציאין ממון ע"י רוב וחזקה. א"כ תקשה בהא דקידושין דאמאי אין מוציאין מידו בלא ראי' והא הוי התם רוב וחזקת הגוף ביחד דזה מועיל אף בברי וברי לשיטת הבעה"מ. וכמו שהכריע הפנ"י ברפ"ב כתובות וזהו קושיא אלימתא עד שמצאתי ראיתי מה שאהבה נפשי בספר המקנה בקידושין שם שהקשה בקצרה שם דאמאי אינם מוציאין מידו בלא ראי' והא איכא רוב וחזקה וכן הקשה לרב דס"ל הולכין בממון אחר הרוב דאמאי אמרי התם דרב מצי ס"ל כר' יעקב. ותי' דרוב דהתם איתרעי לי' משום אומדנא דכתב כל נכסי' דלא שכיח דבריא יתן כל נכסי' אא"כ הוא שכ"מ אז הדרך כן והוי רוב דאיתרע לי' וע"כ לא מהני רובא כזה עכ"ל. א"כ מתורץ מה שהקשיתי: לט) והא דמהימן כל ש"ח ושואל לומר שנאנסה או נגנבה. י"ל הטעם משום דהא מצינו בח"מ סי' נ"ט דאם בעהש"ט טוען שמא והלוה טוען ברי פרעתי דפטור הלוה משום דהברי בצירוף חזקת ממון עדיף מן השטר כמש"כ הקצה"ח שם. ובברי וברי או שמא ושמא מועיל השטר כמבואר. שם רק במוחזק ובטענת ברי והתובע טוען שמא אינו מועיל השטר. א"כ ה"ה י"ל דדוקא בברי וברי או שמא ושמא בזה מועיל רוב וחזקה להוציא ממון. אבל בברי ומוחזק אם התובע טוען שמא זה עדיף מן רוב וחזקה [משום דהא חזקת ממון עדיף מן רובא וכן ברי וחזקה לכה"פ י"ל דשקולים המה ובפרט ברי של הבע"ד ועיין מזה ביו"ד סי' קכ"ז ובשיטת הרשב"א דהובא בש"ך שם ס"ק ט"ז וקצרתי]. וע"כ באם השומר טוען ברי דנגנבה והמפקיד טוען שמא בכזה אין מוציאין ממון משום דמעלת ברי ומוחזק עדיפא מן רוב וחזקה כנ"ל ואף דשמא של התובע הוי בלא הוי לי' למידע. ובסי' נ"ט בח"מ מחלקינן בזה וכמש"כ בספרי שם ע"פ דברי הש"ך בסי' קכ"ב ס"ק ט"ז בשם המבי"ט. אבל הכא לא מחלקינן בזה. והא שכתב הש"ך ח"מ סי' ע"ב ס"ק קט"ו לדון דהיכא דטוען המפקיד ברי לי שפשעת פטור הלוה משבועה דאורייתא. ולא אמרינן דהא בברי וברי יהי' חייב משום דרוב וחזקת קיים והם ברשותו. זהו משום דהתם מיירי באינו טוען המפקיד ברי שברשותך מונח הפקדון רק טוען פשעת. א"כ גם לדברי' מהני. ואין לומר דיהי' מהימן המפקיד במיגו דאיבעי אמר ברשותך מונח עדיין הפקדון. דז"א דהא הוי מיגו להוציא וגם היכא דלא הוי פקדון בשטר יש להנפקד מיגו דהחזרתי: מ) וכן בהא דסי' רצ"א בשומר דטוען איני יודע אם פשעתי או נגנבה דחייב משום דמשויל"מ כמש"כ הש"ך שם ס"ק ט"ו בשם התה"ד ע"ש ולא משום רוב וחזקה. היינו משום דבלא"ה אינו שייך שם חזקת קיים והוא ברשותו דהא הספק הוא אם פשע או נגנבה וברשותו אינו בודאי ע"כ לא שייך כ"ז התם. וכן מוכרח לומר דשאני ברי של המוחזק דאל"כ תקשה לרב דס"ל הולכין בממון אחר הרוב ונאנסו הא לא שכיח. דאיך מהימן השומר לומר דנאנסה והא איכא רוב נגדו. וע"כ מוכח לחלק דשאני ברי ומוחזק דזהו עדיף מן רוב וה"ה י"ל דזה עדיף מן רוב וחזקה כנ"ל. [ובלא"ה י"ל בפשיטות דכיון דאינו מונח החפץ על אותו המקום שהניח מתחילה אף דהוא ברשותו באיזה מקום לא שייך בזה הך חזקת קיים דספ"ג דגיטין לכן נאמן לומר נגנבה רק בנ"ד בספק אי נגנב מקודם המכירה שפיר י"ל הך חזקה דחזקת קיימין כמו בספ"ג דגיטין דהא י"ל אוקי אחזקה דמונח באותו רשות ומקום שהיה שם מתחילה וזה פשוט ג"כ]. ובאמת י"ל לפמש"כ הש"ך בסי' רצ"א דשומר איכא ביה חזקת חיוב א"כ בשומר דטוען א"י אם נגנבה יש לחייבו משום רוב וחזקת חיוב דרוב וחזקה מוציא ממונא. וראיתי בש"ך ח"מ סי' רל"ב ס"ק ח' שכתב על מש"כ שם הסמ"ע לדון מפני מה דנין בבהמה שנטרפה דכאן נמצא כו' וכתב הש"ך שם דשא"ה דאיכא רוב וחזקה עכ"ל. ולא הבנתי דבריו דאיזה חזקה שייך בבהמה דהא הוי התם חזקה דלא נתבררה כמבואר בחולין (דף י"א) ומכש"כ אם לא חי יב"ח ודאי דלא הוי שום חזקה כלל אף למפרע רק רוב יש שם והפוסקים כתבו שם בחולין דהוי התם חזקה מחמת הרוב א"כ הכל הוא העיקר מחמת הרוב לחודה דהא התקנה ג"כ הוא מחמת הרוב אבל לא נחשבת בפ"ע ואיך כתב הש"ך שם דהוי התם רוב וחזקה. ודוחק לומר דכוונתו או חזקה והוי וא"ו המחלק. וכוונתו ג"כ לחזקה מחמת הרוב וזהו דוחק בדבריו ויש להאריך בזה וקצרתי: מא) ואחר כותבי כ"ז ראיתי בפני יהושע בקדושין (דף ע"ט) שהקשה ג"כ דאמאי באומר שכ"מ הייתי